[ 胡曉東 ]——(2003-5-26) / 已閱16403次
占有與所有權(quán)源析
---對國有資產(chǎn)的斷思
胡曉東*
引言
全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)2002年1月28日印發(fā)了《中華人民共和國物權(quán)法》征求意見稿。該稿分總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有和附則6部分，共有7章335條。一年以來，該稿在學(xué)術(shù)界和社會(huì)上引起了廣泛的討論。學(xué)者們各抒己見。有學(xué)者認(rèn)為：《物權(quán)法》是一部私法，它把目前混亂的財(cái)產(chǎn)關(guān)系明晰化，對以前的法律空白有所規(guī)定。有學(xué)者說：《物權(quán)法》在立法上的突破主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)層面上，他為私營經(jīng)濟(jì)提供了發(fā)展空間。有學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法》能夠調(diào)動(dòng)所有的勞動(dòng)者、所有的企業(yè)，去創(chuàng)造財(cái)富，愛護(hù)財(cái)富，積累財(cái)富。當(dāng)然對意見稿存在的爭議會(huì)在所難免，尤令人注意的是，《物權(quán)法》如何說清楚國家所有權(quán)。①
文章基于如何在國有資產(chǎn)的處理模式中尋索一個(gè)妥善的方法，而對所有權(quán)及占有制度進(jìn)行根源的溯析，試圖提出一些拙見陋說，以期方家見教。
古羅馬時(shí)代狀況的分析
現(xiàn)代民法意義上的所有權(quán)與占有無疑源于古羅馬時(shí)代。羅馬法學(xué)家們在處理法律事務(wù)的不斷積累中研習(xí)和探尋出適應(yīng)于當(dāng)時(shí)的許多法律概念，所有權(quán)與占有就是其中之一。如果說現(xiàn)代所有權(quán)可以從實(shí)質(zhì)的和經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)加以界定的話，羅馬所有權(quán)卻只能從抽象的和相對的觀點(diǎn)加以界定，這種觀點(diǎn)把土地所有權(quán)同地域主權(quán)等量齊觀。②在羅馬法中，所有權(quán)是物權(quán)最重要的組成部分，是權(quán)利人得直接行使于自己物上的最完全的物權(quán)。與現(xiàn)代所不同的是，在羅馬人那里，所有權(quán)與所有權(quán)的標(biāo)的是混合不分的。在羅馬法學(xué)家看來，所有權(quán)具有三個(gè)特性，即所謂絕對性、排他性和永續(xù)性，舍此不存在所有權(quán)的問題。③然而，就如彭梵得所陳述的，羅馬法中所有權(quán)概念及分類是隨著羅馬的歷史發(fā)展而不斷演進(jìn)的。既有詞法上的變遷，如家父權(quán)、用益權(quán)、所有權(quán)等，又有所有權(quán)類別上的演化�！缭缙谠夹螒B(tài)的所有權(quán)的絕對的和排他的權(quán)力及永久性，到后來出現(xiàn)的對所有權(quán)主要特性的限制乃至廢除；根據(jù)羅馬行省的實(shí)際狀況在所有權(quán)方面上的創(chuàng)制；市民法所有權(quán)和裁判官法所有權(quán)的分立及其最終的合并。④從彭梵得所述可以看出，所有權(quán)在古羅馬時(shí)代并不是一個(gè)靜止的、永恒的、絕對的法律標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語，而是動(dòng)態(tài)的、開放的、不斷發(fā)展的概念框架。這一狀況對于現(xiàn)今所處的實(shí)際進(jìn)行一些思考是不無裨益的。
在羅馬法中，占有是指占有人對某一物所擁有的排除任何第三人的事實(shí)控制權(quán)�！加幸辉~的拉丁文原意是對某物的實(shí)際控制權(quán)�！谀菚r(shí)的法律術(shù)語中，占有一詞用來指私人以各種方式對土地行使的廣泛的使用和利用的權(quán)利。因此，在這一概念形成之初可以說是專制貴族對屬于全體民眾所有的土地所享有的使用權(quán)。也正是因?yàn)檫@些土地是占有的，不能作為私人所有權(quán)的客體，所以才有占有這一術(shù)語的產(chǎn)生和占有這一概念的形成。⑤彼德羅·彭梵得對占有的闡釋，占有在羅馬人那里是指一種使人可以充分處分物的、同物的事實(shí)關(guān)系，它同時(shí)要求具備作為主人處分物的實(shí)際意圖�！罢加小边@個(gè)詞的含義是指真正的掌握，一種對物的事實(shí)上的控制。如此理解的占有關(guān)系所體現(xiàn)的只是所有權(quán)的一般內(nèi)容，因而，在一種更準(zhǔn)確的、更能反映其蘊(yùn)意的意義上，占有的確可以說是所有權(quán)的外部形象，或者說，如耶林所表述的，是所有權(quán)的事實(shí)狀態(tài)。①中國學(xué)者對占有的述解：羅馬人對于物的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是由對土地的自然占有開始的，但這種權(quán)利本身不是產(chǎn)生自然占有的原因，相反，倒是法律保護(hù)自然占有的結(jié)果�！加械母拍畈煌髯运牧x務(wù)關(guān)系也就不同，但他們的本質(zhì)卻又是相同的，都是指的對物享有事實(shí)上的管領(lǐng)力，而物權(quán)歸誰則是次要的�！鶕�(jù)占有的概念以及發(fā)生占有的各種實(shí)際狀況，同樣表明，羅馬法中的占有首先事實(shí)是而并非權(quán)利。②從以上不同的表述可以對占有的概念及演進(jìn)看出一些端倪。即占有同所有權(quán)一樣是不斷發(fā)展的，而且處在某一開放的狀態(tài)，時(shí)刻注意對新內(nèi)容的擴(kuò)延。
所有權(quán)與占有就猶如空間扭向平行的螺旋線，從任何一個(gè)平面剖開都會(huì)存在交錯(cuò)，但從空間的三維體系中就會(huì)明晰的看出他們的平行性及共進(jìn)性。正是由于所有權(quán)與占有之間的錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)聯(lián)，在對他們進(jìn)行分析是必然要依據(jù)所要參考的目標(biāo)。文章的意圖在于對當(dāng)前的國有資產(chǎn)問題作些思索，因此把分析的對象圈在羅馬法中對公有物及共有物的的法律適用上，尤其是對公有物及共有物的所有權(quán)與占有的法律界定和調(diào)節(jié)。
首先對公有物及共有物的概念作些分析。羅馬法中這兩者的含義大不相同，公有物是非交易物下的細(xì)類，共有物則是可交易物的細(xì)類。
非交易物有分神法物和人法物。③神法物是經(jīng)過法定程序，由議會(huì)、元老院或皇帝許可，用來供奉神靈享用之物。神法物都受國家特殊司法保護(hù)的，凡進(jìn)行破壞者必須受到嚴(yán)刑制裁。④不可交易物的“人法物”在羅馬法文獻(xiàn)中又區(qū)分為“共用物”、“公有物”和“團(tuán)體物”�！肮灿梦铩笔悄切┍徽J(rèn)為不易由個(gè)人獲取或?qū)嵭薪?jīng)濟(jì)管理的物品；因而它們不由法來調(diào)整，而是放任由大家使用，個(gè)人在享用它們時(shí)造成的侵犯是人身侵犯，以“侵辱之訴”加以懲處。……“公有物”就其自身而言是易獲取的和易對其實(shí)行經(jīng)濟(jì)管理的，但是出于公共福利的目的，它們被實(shí)證法保留給公民普遍使用�！^“團(tuán)體物”也是這樣的情況，它們?yōu)槟骋还餐w的居民所共同使用�！穹ㄎ锖腿朔ǖ姆墙灰孜�，由于不用于經(jīng)濟(jì)目的，不歸任何人所有；法學(xué)家們稱它們“為非財(cái)產(chǎn)物”。國家對它們行使的保護(hù)，在我們看來，是在行使主權(quán)，這是與所有權(quán)平行的概念，因而產(chǎn)生某些相似的效力。⑤
交易物是指能夠依照私法上的買賣而取得轉(zhuǎn)讓之物。⑥交易物之下又有不同的分類，其它就不多述，據(jù)對共有的闡述對共有物作以剖析。數(shù)人可以對同一物擁有所有權(quán)，或者用通俗的話來說，物可以歸數(shù)人所有或由數(shù)人共有。這種關(guān)系構(gòu)成共同所有權(quán)或共有。⑦由此可推知，共有物為由數(shù)人共有且可依照私法上的買賣發(fā)生轉(zhuǎn)讓的物，盡管其轉(zhuǎn)讓受到一定條件的限制。實(shí)際上，羅馬法的共有制度可以歸結(jié)為這樣一種觀念：每個(gè)共有者對整個(gè)物享有所有權(quán)，而且同一切所有主一樣，他對該物獨(dú)立地行使權(quán)利；但是，每個(gè)人行使權(quán)利的范圍不應(yīng)超過表現(xiàn)為他的權(quán)利范圍的份額。如果這是不可能的，則禁止單個(gè)共有人行使權(quán)利，并且需要得到普遍的合作�？傊黧w是多元的，對物的單獨(dú)權(quán)利是多元的（它們被視為對物統(tǒng)一權(quán)利的部分），物是單一的。⑧
其次，對公有物及共有物的所有權(quán)與占有之間關(guān)系的分析。從公有物的定義及對非交易物的保護(hù)方式可以看出，羅馬法中由于公有物概念的相對狹窄，對其所有權(quán)方面的闡釋不詳，只在便于保護(hù)而由國家行使與所有權(quán)平行的主權(quán)。①由此可以分析，羅馬法對于公有物沒有個(gè)人所有權(quán)的設(shè)立，對其占有也未作法律認(rèn)可。但對公有物可以由國家認(rèn)可組織或團(tuán)體使用�！创嬖谟靡鏅�(quán)。由共有物的概念可得出，共有物的所有權(quán)由共有人同等的共享，每個(gè)共有者可以獨(dú)立地行使權(quán)利，但相互間受到制約。況且，共有物是交易物，不但使得其上設(shè)有個(gè)人所有權(quán)，還使所有權(quán)與占有產(chǎn)生分離成為可能。由于團(tuán)體物與共有物在現(xiàn)代意義上存在一定的近似性，所以對團(tuán)體物稍作分析。團(tuán)體物由某一共同體的居民使用，而不是由公民普遍使用。所以盡管團(tuán)體物的保護(hù)也是基于主權(quán)，但是其上存在著主權(quán)的特定主體——某一共同體。進(jìn)而會(huì)產(chǎn)生由這一共同體或者共同體中的某以特定團(tuán)體占有的事實(shí)。
再次，對羅馬法中土地所有權(quán)及其占有的分析。所有權(quán)的基本形式是土地所有權(quán)，其他的形式是在土地所有權(quán)的演進(jìn)中逐漸形成，土地的所有權(quán)在羅馬法中是漸次變化的歷程。
正如馬克思所指出的，羅馬共和國的歷史，是由土地所有權(quán)的歷史構(gòu)成的。最初，只有羅馬國家才享有土地所有權(quán)，而公民個(gè)人只能享有普通的占有，直到奴隸制經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)達(dá)起來以后，土地國有制才逐漸為個(gè)人的土地私有制所代替。②
典型的早期土地----“劃界地”有著神圣的邊界，就象城邦有自己的城墻和城界一樣。最后，根據(jù)羅馬人的觀念，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)免除土地稅，因?yàn)樵谠缙谌丝磥磉@種稅具有為使用和占有支付補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)，而應(yīng)當(dāng)接受這種補(bǔ)償?shù)娜讼喾磻?yīng)該是所有主。當(dāng)時(shí)，位于意大利域內(nèi)的土地，即位于意大利或位于意大利以外但被授予了意大利權(quán)的其他城市的土地，享受這種豁免；相反，位于行省的土地卻不想受這種豁免。因此，行省土地的所有主不是占有人，而是國家，也就是說，對于帝國行省的土地來說，所有主是皇帝，對于元老院行省的土地來說，所有主為羅馬人民，這是由奧古斯都確定的劃分。轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的真正方式即市民法方式因而不能適用于行省土地。③顯然，盡管羅馬法中土地所有權(quán)制度發(fā)生了許多變化，但是對于土地上的所有權(quán)與占有共存乃至分離的狀況一直存在于羅馬法中。由此可以看出羅馬人在處理抽象的國家財(cái)產(chǎn)與實(shí)體的行為人利益方面，有著許多值得借鑒之處。
最后，分析占有與所有權(quán)并列時(shí)它們之間的關(guān)系。當(dāng)占有與所有權(quán)并列時(shí)，它們的關(guān)系處于三種狀態(tài)。其一，根本不能發(fā)生個(gè)人所有權(quán)。即占有的對象要么只存在與所有權(quán)平行的主權(quán)；要么其所有權(quán)屬于抽象的國家或某意特定的共同體，不能發(fā)生轉(zhuǎn)讓。但是，占有可以轉(zhuǎn)讓。其二，占有是取得所有權(quán)的前提。羅馬法根據(jù)物的不同規(guī)定了不同的取得實(shí)效，使得占有與所有權(quán)在法定的前提下歸于統(tǒng)一。但在前提成就之前，兩者處于并列和分離狀態(tài)。其三，占有是同恢復(fù)所有權(quán)的訴訟聯(lián)系起來的。即所有權(quán)處于法律未定的狀態(tài)，或者所有權(quán)人與占有人之間對爭訴的標(biāo)的存在不同認(rèn)識，因而使得兩者處于并列狀態(tài)。羅馬法對這一情況的處理是，在所有權(quán)未得以法定判決時(shí)，先保護(hù)實(shí)際的占有。
這一制度與當(dāng)今中國所處的實(shí)況的關(guān)聯(lián)及對其的鑒用
研究歷史的一般訴求有三：求證歷史；闡釋歷史及探尋歷史形成的原因；尋求對現(xiàn)實(shí)問題的參考性求解。人類對問題的解決方式不管是空想的、幻想的，還是應(yīng)世、適用的，無不來源于自身意識的經(jīng)驗(yàn)及社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)。所謂超驗(yàn)也是在一種現(xiàn)象上的抽象、完善、縝密化，故而對現(xiàn)在所面臨的一些問題進(jìn)行思考時(shí)，終須從類似的歷史解答中找出經(jīng)過一定程度上變異的方法來運(yùn)用。
年初公布了《物權(quán)法》的征求意見稿，年末《中華人民共和國民法（草案）》也已面世。由此可見，民法典的出臺仿佛要頃刻間呼之欲出，學(xué)界和實(shí)物界對此亦喜亦憂。民法典的訂立是必然的趨勢，但在立法中有必要思慮如何在國情和世界通則之間尋求相對和諧的處理方式。羅馬法是古羅馬人在繼承古希臘人的哲學(xué)的基礎(chǔ)上，融合羅馬人的務(wù)實(shí)精神而形成的留傳與世的、西方價(jià)值、文化的綜合體的法律瑰寶。當(dāng)十八、十九世紀(jì)西方文明攜著炮艦幾乎廣布這藍(lán)色星球時(shí)，各種非西方文明往往是被動(dòng)的接收這一強(qiáng)勢文明。但是原有的本土文明與外來的強(qiáng)勢文明間的博奕卻從未消失，二十世紀(jì)民族國家的興起更進(jìn)一步使得這一博奕朝多向性發(fā)展。法律作為文明的支流也蓋末能外。中國自十九世紀(jì)中葉磨難百年，經(jīng)過被動(dòng)的接收、自覺的研習(xí)、應(yīng)時(shí)的選擇幾段歷程，在二十世紀(jì)中葉建立了來源于西方但與不同于西方傳統(tǒng)價(jià)值文化的制度體系。此間不乏原有本土文明與外來文明的博奕。法律的進(jìn)程隱見于這一歷程之中。此后的半個(gè)世紀(jì)，喜悲苦樂國人自知。在此新世紀(jì)之初，面臨新的社會(huì)轉(zhuǎn)型，制度體系需要重新整合。原有制度的延伸性存在、固有本土文明的潛在影響、各種外來文明的變異及新生都是在整合時(shí)必須通盤考慮的因素。
歷史流傳下來的官工、官商一體，現(xiàn)存的全民所有制，世界貿(mào)易規(guī)則中的所有權(quán)明晰和所有權(quán)與占有的分離。在對現(xiàn)在國有資產(chǎn)合理處理模式的構(gòu)建中，這三個(gè)因素是需縝密考慮的。在分析之前，先就傳統(tǒng)的官工、官商一體做些觀點(diǎn)表述。必須使官與工及商明確分離，雙方任何人都不得兼任相對方的職務(wù)；但要使得工及商能夠公開平等的進(jìn)入行政體系，同時(shí)使官員亦能平等進(jìn)入工商體系。此處所述及的國有資產(chǎn)以國有企業(yè)為主要闡述對象，對于國有事業(yè)單位及集體所有企業(yè)宜另作細(xì)析。在對羅馬法有關(guān)公有物及共有物的所有權(quán)、占有的初述的基礎(chǔ)上，從國有土地、國有有體物（除土地以外）、國有權(quán)利三個(gè)層面思考國有資產(chǎn)。
國有土地
基于現(xiàn)實(shí)的制度-公有制下的全民所有制，必然使得國有土地與羅馬法中的非交易物（尤其是公有物）有這某種類同性。為此，在其上設(shè)立不可轉(zhuǎn)讓的所有權(quán)，或者說是國家主權(quán)，但同時(shí)設(shè)立受國家法律保護(hù)得占有，使得對國有土地的所有權(quán)與占有處在二元狀態(tài)和分離狀態(tài)。這類國有資產(chǎn)中，占有與所有權(quán)并列，不發(fā)生占有向所有權(quán)的轉(zhuǎn)化可能。
國有有體物
當(dāng)然羅馬法中，土地是屬于有體物的，為了分析的方便將土地單列出來陳述。因而此處所說的國有有體物是除土地以外的具有實(shí)體存在，并且是可以憑人們觸覺而認(rèn)識的，對人有用、能滿足人的需要的東西，其所有主為國家。該類國有資產(chǎn)兼跨羅馬法中團(tuán)體物與共有物的相關(guān)特征。其上的所有權(quán)由于主體的某種特定及物的轉(zhuǎn)移特性，立法時(shí)宜設(shè)立所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓許可。在該類國有資產(chǎn)上出現(xiàn)占有與所有權(quán)并可列時(shí)，法律上宜設(shè)定占有為取得所有權(quán)的前提。依據(jù)物的不同設(shè)立取得時(shí)效。但是必須加以說明的是，這類國有資產(chǎn)的所有者及占有者為特定的法人主體，或者由法人的全體職員共有，而非具體的個(gè)人所有或占有。
國有權(quán)利
該種資產(chǎn)是抽象的，所以可以說不存在占有與所有的分離，或者說只存在所有權(quán)狀態(tài)。其上的所有權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。
文章于結(jié)尾處對于國有企業(yè)的股權(quán)問題稍作探討。國企股份制改革已歷經(jīng)數(shù)載，其間所產(chǎn)生的各種需要人們思考和協(xié)調(diào)的現(xiàn)象、問題已日益地顯現(xiàn)在民眾與經(jīng)濟(jì)、法律界人士的視野。前幾年為新聞所熟知的褚時(shí)健，及一批五十九現(xiàn)象而形成的對國有財(cái)產(chǎn)的非法處理。導(dǎo)致他們一批人晚節(jié)不保，同時(shí)又給國有財(cái)產(chǎn)帶來嚴(yán)重?fù)p失。從01年由于上市公司的國有股減持方案的預(yù)設(shè)開始，股市出現(xiàn)長期、大幅度的下跌，嚴(yán)重傷害金融融資市場穩(wěn)定，重挫市場投資者的信心。02年又出現(xiàn)了仰融的華晨系經(jīng)濟(jì)大廈的解體，華晨系第一人——仰融也被列入批捕的名單。同年健力寶的李經(jīng)緯也由于涉險(xiǎn)在產(chǎn)權(quán)的漩渦中尋求某種方式，已達(dá)到與自認(rèn)為和貢獻(xiàn)相符的報(bào)酬。最終，廣東省人大常委會(huì)以“涉嫌貪污”之名做出罷免李經(jīng)緯九屆全國人大代表資格的決定。以上這些問題、現(xiàn)象存在著共同性——即國有股份制企業(yè)中的股權(quán)如何處理。各類人物的悲劇和市場的低迷使得不得不對國企股份制的改革的突破給予足夠重視。如何在國有資產(chǎn)及企業(yè)家個(gè)人回報(bào)上尋求雙贏得的模式？如何使得約束和激勵(lì)機(jī)制同時(shí)有效的運(yùn)轉(zhuǎn)？如何對一個(gè)企業(yè)的領(lǐng)兵人的創(chuàng)新及實(shí)干給予合理的保護(hù)？如何使原本就是股市遺留問題的國有股問題穩(wěn)妥解決且不使股市出現(xiàn)大幅度的震蕩？這些問題的根源終會(huì)聚焦于“股權(quán)”之上。企業(yè)的股權(quán)是國有資產(chǎn)與非國有資產(chǎn)之間不可以截?cái)嗟牧鲃?dòng)通道。國有股權(quán)應(yīng)該從立法的層面上使其可以合法轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)根據(jù)其具體的物質(zhì)形態(tài)分別從所有權(quán)和占有上來界定。對有些物只能轉(zhuǎn)讓占有，所有權(quán)永久固化。對一些物必須使其所有權(quán)在經(jīng)歷了合法過程后能夠轉(zhuǎn)讓。從占有和所有權(quán)的空間平行又交融的狀態(tài)中是應(yīng)該可以探尋一些模式使得問題有效解決的。
*胡曉東 男 法學(xué)研究生E-mail:huge70@netsoffice.com
① 21世紀(jì)環(huán)球報(bào)道總第54期
② 羅馬法教科書pa195
③ 羅馬法pa153
④ 羅馬法教科書pa195-pa197
⑤ 羅馬法中國法與民法法典化pa235
① 羅馬法教科書pa270
② 羅馬法pa173-174
③ 羅馬法教科書pa185
④ 羅馬法pa146-147，該教材中神法物與人法物為不可交易的細(xì)類，與羅馬法教科書中所述不同，取兩者雖詞名不同，但是所表含義實(shí)質(zhì)相同,并以羅馬法教科書為準(zhǔn)。
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