[ 劉亞利 ]——(2011-10-28) / 已閱8765次
電子證據(jù)的特征及訴訟制度分析
與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，電子證據(jù)在訴訟活動中被用作證據(jù)證明案件事實，必須具備證明能力和證明力，需要以科學(xué)技術(shù)手段、法官自由心證、雙方當事人質(zhì)證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據(jù)具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據(jù)的司法鑒定面臨更多的技術(shù)性困難。在我國，計算機技術(shù)和電子證據(jù)司法鑒定技術(shù)均起步較晚，自主研究電子證據(jù)鑒定技術(shù)，開發(fā)適合我國國情的、能夠全面檢查計算機與網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的工具與軟件已經(jīng)迫在眉睫。當然，電子證據(jù)的司法鑒定不僅僅是一個技術(shù)問題，更是一個訴訟制度和價值目標的實現(xiàn)問題。為實現(xiàn)司法公正，電子證據(jù)的司法鑒定需要有明確而具體的法律依據(jù)。但是，無論是理論研究還是當前的立法對電子證據(jù)的概念、法律地位等基本問題以及取證規(guī)則、認證規(guī)則等均沒有相對統(tǒng)一的認識和規(guī)定。在法律未有明確規(guī)定的情況下，電子證據(jù)的審查、運用等司法實踐很難統(tǒng)一，有時為了避免爭議，實務(wù)部門就采取回避使用電子證據(jù)的辦法，將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為其他形式的證據(jù)，如將電子郵件的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為口供或勘驗檢查筆錄、將網(wǎng)絡(luò)日志的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為證人證言等。而在本來就“多頭鑒定”、“重復(fù)鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領(lǐng)域，法律規(guī)范的缺失更易使電子證據(jù)司法鑒定的中立性、權(quán)威性和公正性受到質(zhì)疑。
電子證據(jù)應(yīng)具有任何證據(jù)應(yīng)具備的證據(jù)特征或法律特征，即證據(jù)能力和證明力。前者指電子證據(jù)能夠用于證明案件事實的能力或資格，后者指電子證據(jù)對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學(xué)技術(shù)的手段予以確認的電子證據(jù)的證據(jù)特征包括電子證據(jù)的真實性、完整性和合法性。
一、電子證據(jù)的真實性。
電子證據(jù)具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據(jù)所記載的內(nèi)容必須借助一定的設(shè)備或軟件才能轉(zhuǎn)化為人們可以認知的信息，了解信息內(nèi)容及判斷真?zhèn)涡枰獙ｉT的技術(shù)手段；另一方面，正�；顒又械碾娮幼C據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動或故意破壞中的電子證據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經(jīng)專門技術(shù)或軟件不能區(qū)分，故通過司法鑒定分析和確認電子證據(jù)的真實性對訴訟活動至關(guān)重要。在技術(shù)設(shè)備難以對電子證據(jù)內(nèi)容的真實性作出鑒別時，可以采用側(cè)面推定的方法。這是因為，電子證據(jù)的生成、存儲和刪改依賴特定的計算機設(shè)備，必須在特定的虛擬電子信息環(huán)境中進行，因此，可以從電子證據(jù)生成、存儲和刪改的計算機設(shè)備或軟件系統(tǒng)的可靠性來推斷電子證據(jù)的可靠性。由于電子證據(jù)的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術(shù)上講，如果電子證據(jù)所依賴的計算機等系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據(jù)就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當足以推定其可靠性，除非另有相反證據(jù)推翻推定。”[5]也就是說，除了直接鑒定電子證據(jù)本身，司法鑒定人還可以通過鑒定電子證據(jù)生成、傳輸和存儲的計算機設(shè)備及其軟件的可靠性來鑒別電子證據(jù)的可靠性。
二、電子證據(jù)的完整性。
一般來說，傳統(tǒng)證據(jù)的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認。但是，對于電子證據(jù)來說，刪改電子證據(jù)其實是刪改電子證據(jù)的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺的。實踐中，很多電子數(shù)據(jù)都是不完整的，其常常會被人為地破壞存儲介質(zhì)或被直接刪除與案件相關(guān)的數(shù)據(jù)。因此，對電子數(shù)據(jù)常常需要通過技術(shù)手段恢復(fù)數(shù)據(jù)信息，還原數(shù)據(jù)原始狀態(tài)。對于電子證據(jù)的完整性，同樣有正面確認和側(cè)面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或?qū)ｉT軟件分析、鑒別電子證據(jù)本身的完整性。 三、電子證據(jù)的合法性。
在我國，法律對電子證據(jù)的合法性沒有特殊規(guī)定，僅有最高人民檢察院《關(guān)于偵查機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》有所涉及。該《意見》第三部分第3條第5項規(guī)定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據(jù)提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問和其他方式將其轉(zhuǎn)化為能夠公開使用的證據(jù)�！贝送猓娮幼C據(jù)和其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，適用于相關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則。
四、電子證據(jù)的訴訟制度。
在很多情況下，科學(xué)技術(shù)和專門知識并不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結(jié)論不可避免的主觀性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質(zhì)疑，因此，司法鑒定結(jié)論應(yīng)當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內(nèi)接受審查，發(fā)揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內(nèi)在聯(lián)系。這種聯(lián)系具體表現(xiàn)在鑒定申請和決定程序、司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序以及救濟程序等方面。在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑒定的權(quán)力，而當事人只能在對司法鑒定結(jié)論不服時申請補充鑒定或重新鑒定�？紤]到我國職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現(xiàn)實，可以保留職權(quán)部門依職權(quán)自主啟動司法鑒定的權(quán)力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權(quán)利，應(yīng)當對自主啟動司法鑒定的權(quán)力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。
由于我國法律未要求鑒定人出庭作證，對于鑒定結(jié)論的可靠性和合法性采取的是書面、間接的審查方式，這種質(zhì)證方式與對抗制訴訟模式直接沖突，其也是導(dǎo)致司法鑒定結(jié)論信任危機的原因之一。一方面，電子證據(jù)的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法，鑒定人出庭解釋、說明鑒定的過程和方法、鑒定結(jié)論的依據(jù)等，由控辯雙方予以質(zhì)詢，同樣是確認司法鑒定結(jié)論可靠性的有效方法。對于電子證據(jù)司法鑒定，作為非專業(yè)人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術(shù)一般了解不多，只能借助專業(yè)人士解決專門問題，但是，專業(yè)人士的技術(shù)水平、職業(yè)操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑒定活動需要在訴訟中予以確認；另一方面，雙方質(zhì)證有助于發(fā)揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結(jié)果的一方因權(quán)利的充分行使而失去對抗的動因，從而發(fā)揮幫助解決訴訟糾紛和社會沖突的作用。“從一般意義上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結(jié)論的正確性并沒有必然聯(lián)系，但它具有獨立意義：其一，通過平等擁有司法鑒定啟動權(quán)或啟動申請權(quán)、參與和見證司法鑒定實施過程、對司法鑒定結(jié)論的準確性和有效性進行辯論和交涉，并據(jù)此促使法官采納有利于自己的鑒定結(jié)論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重；其二，通過司法鑒定訴訟程序吸收不滿，使當事人特別是承受不利訴訟結(jié)果的當事人和社會公眾對司法權(quán)威和訴訟結(jié)論產(chǎn)生信任和尊重�！盵8]因此，對于電子證據(jù)的司法鑒定，法律應(yīng)明確規(guī)定：電子證據(jù)司法鑒定人應(yīng)當出庭作證，對電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法、程序、結(jié)論以及結(jié)論的依據(jù)等做出解釋和說明；控辯雙方均有權(quán)對電子證據(jù)司法鑒定人的資格、所使用的技術(shù)和方法以及得出結(jié)論的依據(jù)進行交叉詢問。
北安市人民法院
劉亞利 劉 亮
