[ 孟圣祥 ]——(2011-10-7) / 已閱14389次
同時公司登記過后，登記機(jī)關(guān)就會頒發(fā)給公司《營業(yè)執(zhí)照》，作為對公眾的公示，但是營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)后就意味者公司取得了法人資格嗎？其實不然。我國《企業(yè)法人登記管理條例》第16條規(guī)定： “ 申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進(jìn)行營業(yè)活動�！� 《公司法》第27條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；……，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期�！豆镜怯浌芾項l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記�！睆囊陨弦�(guī)定可以看出，我國把營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開始營業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，才能受法律保護(hù)�！睆亩埂盃I業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得�！苯Y(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象，使我們不禁會問：公司營業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？
（三）公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察
1.日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時未認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記。”日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行�！钡谌毡尽渡谭ā泛汀队邢薰痉ā分兄蛔治刺峁緺I業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務(wù)中通常無須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。④
2. 德國。德國《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時應(yīng)注明公司的商號和住所、經(jīng)營對象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會的成員。此外，應(yīng)登記董事會的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對此種條款進(jìn)行登記�！钡�41條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任�！蓖瑫r，德國《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時，應(yīng)注明公司的商號、住所、營業(yè)對象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對發(fā)布公司公告的方式的特別規(guī)定時，也應(yīng)列入此種規(guī)定�！钡�11條第1項規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在�！雹嘤纱丝梢�，在德國的公司法中沒有有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對登記申請審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現(xiàn)公示效力。⑤
3. 美國。美國的公司設(shè)立程序簡便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會有一些細(xì)微的差別，但美國《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序�！妒痉豆痉ā返�2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務(wù)長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司�！� ⑥美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書）辦事處。除非（州務(wù)秘書）認(rèn)定一項記錄不符合本法關(guān)于申報要求的形式，如果所有申報的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書）應(yīng)當(dāng)將申報的記錄歸檔，……�！钡�208條（a）款規(guī)定：“一個人可以要求（州務(wù)秘書）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書�！雹呒从邢挢�(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務(wù)秘書出具有限責(zé)任公司成立證明。所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書或其他部門簽發(fā)設(shè)立證書之日開始存在。
4.英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設(shè)立證書（certificate of incorporation）和營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對此沒作修改�！皬墓镜脑O(shè)立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能�！比绻且粋�封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業(yè)；如果設(shè)立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開始營業(yè)。15“設(shè)立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設(shè)立的事實；而且還是一個公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書也是一個公司被授權(quán)注冊的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實踐中營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因為公眾公司經(jīng)常在開始時作為一個封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽�。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營業(yè)執(zhí)照�！彼�，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒有公司在它開始營業(yè)前應(yīng)被要求獲得營業(yè)執(zhí)照�！雹�
5. 其他國家和地區(qū)。在法國有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發(fā)稱為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。而對營業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國臺灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。
從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，公司設(shè)立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發(fā)給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。
第二，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照只是個別現(xiàn)象。營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)的授權(quán)證書，在英國只有開始設(shè)立時是公眾公司的，才要求取得營業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實踐中并沒有發(fā)揮很大作用。我國臺灣地區(qū)以前也要求公司取得營業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設(shè)立證書并不等同于營業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營權(quán)取得的證明�！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營業(yè)登記在后。但對于某些特殊營業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時須先申請營業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記�！雹帷�
借鑒國外的成功經(jīng)驗，結(jié)合中國具體國情，順應(yīng)國家登記機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變職能，減少行政控制，增強(qiáng)服務(wù)意識，筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的客觀要求，進(jìn)一步改革我國的公司登記審查方式，堅持以形式審查為一般準(zhǔn)則，弱化實質(zhì)審查職能。這也是公司設(shè)立的準(zhǔn)則主義原則和公司登記的公共服務(wù)性的必然要求。
三、公司的變更登記
（一）公司的變更登記的法律問題
我前不久遇見一個公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事情，轉(zhuǎn)讓公司原始股東38人，經(jīng)過10多年的經(jīng)營后，公司內(nèi)部達(dá)成了一個內(nèi)部股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其中33個股東將其持有的過分轉(zhuǎn)讓給其中5人。但是沒有在工商登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。目前由于公司運(yùn)作困難，股東協(xié)議將公司全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一公司，在辦理有關(guān)事宜時，由于公司章程中是38個股東，沒有變更，造成了受讓人需找到這38個股東簽字蓋章。這38人中有幾個下落不明，最終告吹了。我國《公司法》第36條規(guī)定：“股東依法轉(zhuǎn)讓出資后，由公司將受讓人的姓名或者名稱、住所以及受讓的出資額記載于股東名冊。”第145條第2款規(guī)定：“記名股票的轉(zhuǎn)讓，由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊�！薄豆镜怯浌芾項l例》第5條規(guī)定：“有限責(zé)任公司變更股東的，應(yīng)當(dāng)自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)申請變更登記，并應(yīng)當(dāng)提交新股東的法人資格證明或者自然人的身份證明。”簡單地說，有限責(zé)任公司和記名股票的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，應(yīng)辦理公司變更登記和工商變更登記。股權(quán)作為一種準(zhǔn)確權(quán)性質(zhì)的權(quán)能，其歸屬的變動涉及多種 主體的利益，股權(quán)的取得、消滅和變更也必須經(jīng)過登記。所以，公司變更登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定要件。根據(jù)我國《合同法》第44條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！敝灰蓹�(quán)轉(zhuǎn)讓的行為未經(jīng)過變更登記，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生法律效力；同理，根據(jù)我國《公司法》第36條的規(guī)定，《公司登記管理條例》的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓還應(yīng)當(dāng)向工商行政管理機(jī)關(guān)申請變更登記，股東轉(zhuǎn)讓出資未經(jīng)過公司變更登記的行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不發(fā)生法律效力。 字
（二）變更登記的效力
以上案例就涉及到怠于登記時的效力問題就日本商法來看，怠于登記時區(qū)分個體商人和公司對待，并賦予利害關(guān)系人要求當(dāng)事人進(jìn)行登記的請求權(quán)：（1）在登記義務(wù)人為個體商人時，僅在私法上就登記事項產(chǎn)生不能對抗善意第三人的效力，不受公法上的制裁。概考慮對個體商人不進(jìn)行公法上的制裁對整個社會交易安全危害不大，因而免予行政處罰。（2）在登記義務(wù)人為公司時，除了怠于對經(jīng)理人的選任及其代理權(quán)消滅的登記之外，其他的絕對登記事項怠于登記的，可以對負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人等處100萬日元以下的罰款。⑩經(jīng)理人的選任及經(jīng)理人的代理權(quán)的消滅對商人和交易相對人具有重要意義。因此經(jīng)理人的選任、終任均是法定的登記事項，怠于對該事項進(jìn)行登記時，不能對抗善意第三人。并通過民法上的表見代理和商法上規(guī)定的表見經(jīng)理人制度來彌補(bǔ)。
四、公司的注銷登記
公司持續(xù)的進(jìn)入和退出，是市場經(jīng)濟(jì)活的源泉，只有建立正常的公司退出機(jī)制，方能確保市場的效率和安全。我國確立了比較嚴(yán)格的準(zhǔn)入登記制度，但是退出登記制度卻不完善�！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，企業(yè)終止應(yīng)當(dāng)辦理注銷登記并進(jìn)行清算，《個體工商戶管理暫行條例》也規(guī)定，個體工商戶歇業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理歇業(yè)手續(xù)，并向債權(quán)人清償債務(wù)。可見注銷登記并清算是主體資格消滅的前提，是企業(yè)完全退出市場的標(biāo)志，《公司法》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》以及《合伙企業(yè)法》等都有相應(yīng)的規(guī)定。事實上，我國許多公司死亡后，由于多種原因，不辦理注銷登記、不清算，即自行解散，或者在清算中惡意逃避債務(wù)，使清算幾無完成之日，而登記法規(guī)對此造成的法律后果沒有絲毫規(guī)定，這就形成了死亡企業(yè)在死亡時間上的三個不清，一是自行解散或依法被吊銷《營業(yè)執(zhí)照》的時間是否為企業(yè)終止時間？二是清算完畢的時間是否為企業(yè)終止時間？三還是注銷登記的時間為企業(yè)終止時間？登記機(jī)關(guān)一般將注銷登記時間當(dāng)作企業(yè)終止的時間，故社會上有大量已經(jīng)死亡卻仍活在登記機(jī)關(guān)的企業(yè)，俗稱“死檔”企業(yè)。對于死亡企業(yè)拒絕辦理注銷登記的罰則，規(guī)定的也很蒼白�！镀髽I(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》（國家工商局1988年11月3日發(fā)布）第六十六條第（八）項規(guī)定：“不按規(guī)定申請辦理注銷登記的，責(zé)令限期辦理注銷登記。拒不辦理的，處以三千元以下罰款，并可追究企業(yè)主管部門的責(zé)任”。該罰則到底是對企業(yè)還是企業(yè)負(fù)責(zé)人罰款？企業(yè)已經(jīng)解散或負(fù)責(zé)人下落不明或者企業(yè)沒有主管部門的，該罰則根本無從實施。《合伙企業(yè)登記管理辦法》（國務(wù)院1997年11月19日發(fā)布）第三十條：“合伙企業(yè)解散并清算結(jié)束后，不辦理注銷登記的，由企業(yè)登記機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”。該罰則把清算作為處罰條件，操作上很困難。由于《營業(yè)執(zhí)照》具有確認(rèn)主體資格和經(jīng)營資格的雙重功能，企業(yè)被吊銷《營業(yè)執(zhí)照》也意味著主體資格消滅，那么企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，又沒有清算人，還能否以原企業(yè)的名義參加訴訟？這是長期困擾司法實務(wù)的一個問題，為了解決這一矛盾，最高人民法院以法經(jīng)[2000]23號和24號函，明確了企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以以自己的名義進(jìn)行訴訟活動。正是由于公司退出登記機(jī)制不健全，給市場安全帶來許多不確定因素。
通過對公司登記效力和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行為性質(zhì)的分析，現(xiàn)行制度確實存在相當(dāng)大的不足，亟待改進(jìn)。筆者提倡我國今后的公司登記宜采用“分離主義”，即公司的權(quán)利能力登記和行為能力登記相分離。國外公司登記機(jī)關(guān)的通常做法是采用事后審批制，因此筆者建議，公司設(shè)立登記主要是對公司企業(yè)法人主體資格的確認(rèn)，可單獨(dú)頒發(fā)企業(yè)法人登記證。企業(yè)法人登記本身已包含了對公司一般營業(yè)資格的認(rèn)可（即權(quán)利能力認(rèn)可），無需頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照以資證明。此時企業(yè)可以進(jìn)行內(nèi)部管理，如人員資金的安排，但是不能對外開展業(yè)務(wù)。一旦企業(yè)真正開展業(yè)務(wù)，仍需取得營業(yè)執(zhí)照，即對企業(yè)行為能力的認(rèn)可。如果企業(yè)在經(jīng)營過程中出現(xiàn)違法違規(guī)，那么主管機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的權(quán)限作出行政處罰。比如罰款，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，吊銷營業(yè)執(zhí)照。但是此時，企業(yè)仍然是獨(dú)立的法人，僅僅喪失了行為能力，進(jìn)入清算程序。若公司欲從事特殊營業(yè)項目（國家規(guī)定限營、專營項目）應(yīng)經(jīng)政府有關(guān)部門審批。
綜上所述，公司的登記制度給于企業(yè)準(zhǔn)人的門檻，使企業(yè)成一個獨(dú)自承擔(dān)風(fēng)險，以公司名義對外的經(jīng)營實體。公司登記主管部門應(yīng)做好審查工作，使注人市場的每一滴血液都能夠順利，正常的流動。綜合上文所提到現(xiàn)行公司設(shè)立登記制度中存在的種種不足，我們可以發(fā)現(xiàn)，造成這些不足的主要原因均為公司登記機(jī)關(guān)過分追逐其權(quán)力的行政監(jiān)管性，因而忽視了公司登記制度的服務(wù)性。我國公司法在05年就作了修改，但登記制度還是原地踏步。公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變行政職能，減少行政權(quán)的干預(yù)，加強(qiáng)公共服務(wù)性。同時，立法部門也應(yīng)給予積極的配合，適時修改相關(guān)條文，完善我國的公司登記制度。
(原著孟圣祥律師，重慶昆德律師事務(wù)所。全方位律師網(wǎng)www.law# )
參考文獻(xiàn)目錄：
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