[ 杜志明 ]——(2011-8-29) / 已閱8032次
刑法基本問題的分析———刑法學(xué)基礎(chǔ)立場(chǎng)
杜志明 中國人民公安大學(xué) 北京
關(guān)于犯罪與刑罰的問題，是刑法總則中一個(gè)很重要的問題，也是刑法專業(yè)學(xué)習(xí)必須所面臨的一個(gè)根基問題。
刑法作為實(shí)體法中比較重要的一個(gè)部門法，一直為學(xué)法之人所重視，但是現(xiàn)實(shí)中卻很難梳理清楚每一個(gè)罪名，盡管有分則稱系統(tǒng)的章節(jié)規(guī)定。多數(shù)情況下都是對(duì)總則的一種不成熟掌握，比較分散。從這個(gè)角度重新認(rèn)識(shí)刑法，對(duì)比民法，民法雖然瑣碎，但是民法的系統(tǒng)性很強(qiáng)。是什么導(dǎo)致了這種問題呢？
首先，重視刑法的問題，是與刑法的法治文化有關(guān)系的！歷史上中國的法律體制就是民刑不分，所以認(rèn)為刑法涵蓋了很多東西，方方面面，刑法典的出臺(tái)，更是猶如頭上懸著一把尚方寶劍。中央集權(quán)體制下的舊刑法實(shí)用工具主義，可以說在新中國的司法實(shí)踐中依然有殘留。
其次，沒有從根本上認(rèn)清犯罪的本質(zhì)屬性！在學(xué)習(xí)的過程中，不能夠從憲政、社會(huì)學(xué)的角度理解犯罪和刑罰的本質(zhì)屬性，造成了對(duì)刑法認(rèn)識(shí)的淺薄和誤區(qū)。我國法學(xué)教育中對(duì)憲政教育的根基比較薄弱，這也與新中國的政治建設(shè)進(jìn)程有關(guān)系。在封建專制根深蒂固的文化籠罩下，處在迷惘中的人們，在沒有完整配套的社會(huì)主義憲政理念教育支撐下，不可能為認(rèn)識(shí)刑法犯罪與刑罰的本質(zhì)屬性問題打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
再次，刑法自身理論的完善也是一個(gè)重要條件。從師蘇聯(lián)，后借鑒西方理論，從本土出發(fā)，深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上完善刑法理論，特別是在中國特色社會(huì)主義民主政治理論基礎(chǔ)上的刑法根本屬性理論才是端正刑法地位的最主要因素。
人民主權(quán)理論，是犯罪與刑罰正當(dāng)性的根本，它的深層次實(shí)然就是社會(huì)契約論。對(duì)于權(quán)利讓渡的認(rèn)識(shí)，使我們從另一個(gè)角度認(rèn)識(shí)法律，進(jìn)而更加擺脫歷史上刑法的禮法特征，使得道德與法律的聯(lián)系有了更為深刻的區(qū)別。個(gè)人的自由權(quán)利，可以說是刑法存在的微觀基礎(chǔ)。道德與刑法的關(guān)系，在通奸這個(gè)普通的案例上體現(xiàn)的更為直觀，同時(shí)也是道德與法律的辨析案例。“凡是道德的不一定合法，凡是不道德的，也不一定違法�！边@句話無法科學(xué)說明道德與法律的關(guān)系，只是一個(gè)再普通不過的廢話罷了!
如果說刑法是實(shí)體法重要的一個(gè)部門法，還不如說刑法是一部附屬法律。刑法的組成部分中附屬刑法赫然在其中，但是附屬刑法其實(shí)才是刑法的根本形式，而不是刑法典。這也是刑法的學(xué)習(xí)比民法學(xué)習(xí)實(shí)質(zhì)更為分散的原因。附屬作為刑法的根本形式，不受刑法典的影響，而是由刑法作為法律關(guān)系規(guī)范的最后防線體現(xiàn)的。在比較科學(xué)的法律體制下，其他法律必然要比刑法更早的介入某一法律事實(shí)。
刑法的附屬形式，之所以是根本形式，本質(zhì)上是由社會(huì)危險(xiǎn)性決定的。許多人認(rèn)為犯罪的本質(zhì)屬性是違法性，這其實(shí)是很不合理的。從上面的論述中，既然刑法的根本形式是附屬性，那就決定了違法性這個(gè)形式要件不可能成為實(shí)質(zhì)屬性，透過形式看根本，社會(huì)危險(xiǎn)性才是犯罪的根本屬性。原因就是社會(huì)契約論中形成的國家與個(gè)人關(guān)系，個(gè)人自由是刑法存在的微觀基礎(chǔ)。刑法不是維護(hù)道德的工具與形式，而是為了維護(hù)個(gè)人自由基礎(chǔ)上和平狀態(tài)的附屬性質(zhì)的最后防線。
罪刑法定原則正是為實(shí)現(xiàn)這種目標(biāo)的體現(xiàn)，而犯罪構(gòu)成三要件中的違法性是罪刑法定的貫徹形式，罪刑法定是違法性的根據(jù)。犯罪根本屬性的原因（即維護(hù)個(gè)人自由基礎(chǔ)上和平狀態(tài)的附屬最后防線性質(zhì)）又是罪刑法定的原因。以此邏輯，那么犯罪的根本屬性、刑罰的正當(dāng)性這兩個(gè)刑法基本問題就更容易理解和分析了！
（當(dāng)初選擇刑法，是因?yàn)樾谭ㄐ问缴现挥幸徊糠ǖ洌菂s沒有能夠很好的理解。民法雖然那么多，但是學(xué)習(xí)起來不怎么費(fèi)勁！現(xiàn)在看來當(dāng)初的感覺是對(duì)的，對(duì)于本科法學(xué)的學(xué)習(xí)是個(gè)修正�。�
參考書籍：林鈺雄.新刑法總則[M].中國人民大學(xué)出版社,2009年版.
