[ 肖敏律師 ]——(2011-5-20) / 已閱18169次
尚未取得產(chǎn)權(quán)的商品房轉(zhuǎn)賣中買受人的物權(quán)保護(hù)
肖敏
前言
一、研究的動(dòng)機(jī)與目的
未取得產(chǎn)權(quán)證的商品房連環(huán)買賣糾紛在司法實(shí)踐中為數(shù)不少，這類案件案情并不復(fù)雜，但在司法實(shí)踐中卻產(chǎn)生了極大的困惑：多數(shù)意見認(rèn)為，從法律邏輯上推演，買受人只能獲得債權(quán)救濟(jì)，而不能享有物權(quán)的保護(hù)。但是，從生活常理來論，似應(yīng)給予買受人以物權(quán)保護(hù)，否則有違公平，有悖誠(chéng)信。法律的生命源于生活，如果法律人與普通市民各說各話，將減損法律的權(quán)威，有損法律人的社會(huì)評(píng)價(jià)，也不利于培育民眾對(duì)法律的信仰。由于這類案件在法律適用上尚無明確、具體的條文能對(duì)號(hào)入座，所以，對(duì)其進(jìn)行法理梳理并探求妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。
二、研究的范圍
在開始本文的分析之前，需要強(qiáng)調(diào)：為使討論更有針對(duì)性，避免范圍過于寬廣，1.本文只針對(duì)商品房進(jìn)行分析，不涉及回遷房、小產(chǎn)權(quán)房、農(nóng)村住房、公房、政策性住房等，有關(guān)這些房屋的連環(huán)買賣問題，筆者將在其他文章中另行分析；2.本文只針對(duì)出賣人已合法購(gòu)買并合法占有的商品房進(jìn)行分析，不涉及出賣人違法購(gòu)買房屋或者出賣人前手尚未依法向出賣人交付房屋的情形；3.本文的討論限于已登記在出賣人前手的名下的房屋（包括初始登記），對(duì)于出賣人前手尚未取得所有權(quán)的房屋未列入討論的范圍；4.本文假定買受人不存在違約的情形，出賣人除擅自轉(zhuǎn)賣及不同意協(xié)助買受人過戶之外也沒有其他違約情形，如果存在這些情形，則可能產(chǎn)生其他法律問題，這些問題不列入本文討論的范圍；5.本文也不涉及出賣人“一房數(shù)賣”、善意取得等問題，對(duì)于這些問題，已有大量文章進(jìn)行了充分的討論，本文不打算拾人牙慧。
二、本文的研究進(jìn)路
本文首先認(rèn)為，之所以會(huì)出現(xiàn)法律人的思維與生活常理相悖的奇怪現(xiàn)象，其實(shí)是因?yàn)樯鲜龀帧百I受人只能獲得債權(quán)救濟(jì)，而不能享有物權(quán)的保護(hù)” 的人機(jī)械地理解了法律。接著，本文從請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨(dú)特視角及判決的可執(zhí)行性、不損害各方利益的角度論述了給予買受人物權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一。同時(shí)，本文也適當(dāng)兼顧了出賣人前手的正當(dāng)權(quán)利，衡平了各方利益，并考慮了國(guó)家的房地產(chǎn)調(diào)控政策，避免司法權(quán)與行政權(quán)打架。最后，本文提出了制定司法解釋的建議，并斗膽設(shè)計(jì)了供參考的司法解釋條文，以使理論的探討能有益于解決實(shí)際問題。
法理梳理
現(xiàn)抽取這類案件在司法實(shí)踐中比較典型的幾個(gè)問題進(jìn)行分析。
一、出賣人將其未取得產(chǎn)權(quán)的房屋出賣給買受人的合同是否有效
（一）觀點(diǎn)爭(zhēng)鳴
這類案件中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)出賣人在未取得產(chǎn)權(quán)證，也未征得其前手----現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)人（以下簡(jiǎn)稱“前手”）同意的情況下，將其合法占有的商品房轉(zhuǎn)賣給他人，而出賣人的前手又不予追認(rèn)的情況。有關(guān)出賣人與買受人之間房屋買賣合同效力的問題，司法實(shí)踐中存在以下不同意見：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》第三十七條的規(guī)定，未依法登記取得權(quán)屬證書的房屋不得轉(zhuǎn)讓，出賣人出賣房屋時(shí)如未取得產(chǎn)權(quán)，則該房屋買賣合同無效。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。上述房屋買賣合同屬于效力待定合同，如出賣人的前手不同意或事后不追認(rèn)，則該合同無效或不生效。該觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，判決合同無效或不生效后，買受人可基于締約過失責(zé)任向出賣人要求損害賠償。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該房屋買賣合同基于雙方當(dāng)事人的自愿，并不違反法律、法規(guī)，在不損害國(guó)家、社會(huì)、及第三人利益的情況下，即使前手不同意或事后不追認(rèn)，該合同依然有效。
（二）法理分析
本文同意第三種觀點(diǎn)，以下針對(duì)上述三種觀點(diǎn)進(jìn)行分析論證。
1.第一種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的
第一種觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中曾非常流行，但由于依據(jù)該觀點(diǎn)作出的判決經(jīng)常會(huì)造成不公平，已經(jīng)逐漸被司法實(shí)踐拋棄。這個(gè)觀點(diǎn)錯(cuò)誤的理由大致在于：1.《房地產(chǎn)管理法》第三十七條屬于管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，不影響合同的效力 ；2.出賣房屋時(shí)無產(chǎn)權(quán)證只會(huì)導(dǎo)致合同的履行遇到障礙，但不會(huì)影響合同的效力；3.從該法后面的第四十四、四十五條的規(guī)定來看，該法也沒打算否定這類合同的效力 。
鑒于現(xiàn)在持這種觀點(diǎn)的人已不多，本文對(duì)該觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處不展開詳細(xì)論述。
2.第二種觀點(diǎn)也是不正確的
第二種觀點(diǎn)具有比較大的迷惑性，但是，該觀點(diǎn)錯(cuò)誤地理解了《合同法》第五十一條。
首先，必須澄清的一個(gè)問題是，不具有所有權(quán)并不等于無處分權(quán)。《合同法》第一百三十二條第一款 及《物權(quán)法》第一百八十條 就旗幟鮮明對(duì)這兩個(gè)概念作了區(qū)分，《合同法》第五十一條規(guī)定的也只是“處分他人財(cái)產(chǎn)”，而不是“處分他人所有的財(cái)產(chǎn)”。出賣人從其前手處合法購(gòu)買并合法占有房屋后，對(duì)于該房屋就具有了期待權(quán)，對(duì)該房屋具有財(cái)產(chǎn)性權(quán)利；而前手則附有依法協(xié)助出賣人過戶的義務(wù)，無權(quán)期待收回房屋或轉(zhuǎn)賣他人（尤其是在出賣人與其前手依法進(jìn)行了預(yù)告登記的情況下）。就出賣人來說，對(duì)于現(xiàn)在已交付給自己的，將來也必然屬于自己的房屋（只要出賣人不進(jìn)行其他處分），當(dāng)然有處分的權(quán)利。
其次，現(xiàn)實(shí)生活中，出賣人購(gòu)買房屋時(shí)經(jīng)常需要做按揭貸款，這時(shí)，前手一般會(huì)書面認(rèn)可出賣人為所有權(quán)人，至少會(huì)書面認(rèn)可出賣人的抵押人地位。雖然根據(jù)《物權(quán)法》第十四條的規(guī)定，由于房屋并未登記在出賣人名下，出賣人并不具有真正意義的所有權(quán)。但根據(jù)《物權(quán)法》第十六、第十七條的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)登記簿對(duì)所有權(quán)只具有推定效力，并無絕對(duì)效力 ，故前手交付房屋并書面認(rèn)可出賣人為所有人的行為應(yīng)當(dāng)在前手與出賣人之間發(fā)生對(duì)內(nèi)的效力，只是因未經(jīng)登記公示而不得對(duì)抗外部第三人而已 。這類案件中一般也沒有需要對(duì)抗的外部第三人。再說，前手書面認(rèn)可了出賣人抵押人的地位，而抵押權(quán)的設(shè)立針對(duì)的是抵押物的交換價(jià)值，所以，我們至少可以認(rèn)為前手已認(rèn)可了出賣人的處分權(quán)。
第三，《合同法》第五十一條對(duì)無權(quán)處分合同的效力問題規(guī)定得不甚清晰，故學(xué)界存在各種不同的解讀，雖早有青年學(xué)者提出“合同有效說” ，也有學(xué)者認(rèn)為以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式為前提，惟有將無權(quán)處分行為認(rèn)定為生效行為，方可既獲得形式上的正當(dāng)性，又獲取實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性 ，但以往的通說基于對(duì)該條文的反對(duì)解釋，認(rèn)為無權(quán)處分合同“效力待定” �！段餀�(quán)法》出臺(tái)后，我們結(jié)合《物權(quán)法》第十五條再來理解無權(quán)處分合同的效力問題，便會(huì)發(fā)現(xiàn)以往的通說并不準(zhǔn)確�！段餀�(quán)法》第十五條明確規(guī)定欲引起物權(quán)變動(dòng)的負(fù)擔(dān)行為與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效力是兩個(gè)不同的法律事實(shí)。所以，在這類案件中，即便認(rèn)為出賣人無權(quán)處分，無權(quán)處分只能導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力，但不影響負(fù)擔(dān)行為的效力。負(fù)擔(dān)行為是指發(fā)生債務(wù)關(guān)系的法律行為，合同行為是典型的負(fù)擔(dān)行為。至于如何處理物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力的問題，下文將會(huì)專門論述。而通說所采用的反對(duì)解釋違反了形式邏輯的規(guī)則，因?yàn)樵摋l規(guī)定的構(gòu)成要件與法律效果的內(nèi)涵并非包含關(guān)系、外延也并非完全重疊 。且通說易被不誠(chéng)信的一方所利用，當(dāng)合同的履行于己有利時(shí)，便促成合同生效；于己不利時(shí)，則阻止合同生效，極易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。
而且，如果依據(jù)該條認(rèn)定在出賣人沒有標(biāo)的物的所有權(quán)且未經(jīng)所有權(quán)人同意或所有權(quán)人事后不予追認(rèn)的情況下的買賣合同無效，那現(xiàn)代社會(huì)中所有的有關(guān)期權(quán)方面的交易都是無效的，而這種交易或貿(mào)易在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中是普遍存在的，也是市場(chǎng)流通的必然要求，這將極大地影響交易的安全。
此外，第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)判決合同無效或不生效，讓買受人另行起訴出賣人承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償損失。這種觀點(diǎn)不但在法律上站不住腳，還會(huì)產(chǎn)生極差的社會(huì)效果。一般來說，守信的買受人依據(jù)締約過失責(zé)任獲得的救濟(jì)都遠(yuǎn)不如履行合同獲得的利益。而且，由于買受人已合法占有房屋，判決無效的后果必然會(huì)導(dǎo)致要求買受人騰房的事件，這樣就極易引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素。而且，讓買受人另行起訴要求出賣人要求損害賠償也將極大地浪費(fèi)司法資源。
3.從請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨(dú)特視角論證合同有效性
在論證出賣人與買受人之間房屋買賣合同的有效性之前，我們先分析一下出賣人與其前手之間合同的相關(guān)權(quán)利�；诜课葙I賣合同，出賣人對(duì)其前手有兩項(xiàng)基本請(qǐng)求權(quán)，第一項(xiàng)為請(qǐng)求其前手交付房屋的權(quán)利；第二項(xiàng)為請(qǐng)求其前手協(xié)助辦理過戶手續(xù)的權(quán)利。根據(jù)《合同法》第六十條之規(guī)定 ，第二項(xiàng)權(quán)利屬于法定的請(qǐng)求權(quán)。而且，最高人民法院民一庭的傾向性意見認(rèn)為，該請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì) 。現(xiàn)前手已將房屋交付給出賣人，出賣人已合法占有該房屋，故，出賣人對(duì)該房屋擁有了占有權(quán)以及要求其前手協(xié)助過戶的請(qǐng)求權(quán)。
根據(jù)出賣人與買受人某之間的買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將自己對(duì)該房屋的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人，即將其占有權(quán)及請(qǐng)求其前手過戶的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人。出賣人將該兩項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人是雙方自愿行為，也不違法法律、行政法規(guī)規(guī)定，在不損害國(guó)家、社會(huì)、他人利益的情況下，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)有效。
4.如何理解物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力的問題
前面提到，由于房屋不在出賣人名下，出賣人的負(fù)擔(dān)行為有效，但物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力。那物權(quán)效力不發(fā)生效力又當(dāng)作何理解呢？這是否意味著出賣人不能將房屋過戶至買受人名下呢？答案是否定的。這里所說的物權(quán)變動(dòng)不發(fā)生效力是指，出賣人不能越過自己而直接將房屋從其前手名下過戶至買受人名下。但實(shí)際上，這種現(xiàn)象根本不可能發(fā)生，因?yàn)�，在這種情況下，房產(chǎn)登記部門不可能將房屋越過出賣人過戶至買受人名下。所以，欲使物權(quán)變動(dòng)發(fā)生效力，就得先完成房屋從出賣人的前手過戶至出賣人名下這一步驟。如何實(shí)現(xiàn)這一步驟，下文將會(huì)述及。
二、出賣人將已抵押給銀行的房屋轉(zhuǎn)賣的行為是否有效
大多數(shù)情況下，出賣人轉(zhuǎn)賣的房屋都已抵押給銀行。一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象是，在基層法院及銀行系統(tǒng)中，持在抵押期間，未經(jīng)銀行同意，出賣人將房屋轉(zhuǎn)讓的行為無效的觀點(diǎn)的人特別多。這是一種明顯錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，筆者本不打算提及，但由于其相當(dāng)流行，為糾正這種以訛傳訛的現(xiàn)象，本文不得不就此問題做一簡(jiǎn)要論述。
上述錯(cuò)誤觀點(diǎn)的依據(jù)一是《擔(dān)保法》第四十九條第一款 ；二是抵押合同中的約定。本文認(rèn)為，這兩個(gè)依據(jù)都不得作為認(rèn)定出賣人轉(zhuǎn)賣行為無效的理由。
針對(duì)第一個(gè)依據(jù)，本文認(rèn)為，首先，《擔(dān)保法》第四十九條第一款并未規(guī)定出賣人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效，該條款只是要求通知抵押權(quán)人，而通知的時(shí)間、方式并無限制。我們認(rèn)為，訴訟通知也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是通知的一種，所以該條規(guī)定要求通知抵押權(quán)人的條件極易滿足，形同虛設(shè)；其次，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第六十七條明確規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或告知受讓人的，如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅”；第三，《物權(quán)法》第一百九十一條也有同樣的規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”�？梢姡灰I受人同意代出賣人清償債務(wù)，就可以消滅抵押權(quán)，這對(duì)銀行并無不利，我們不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)出賣人轉(zhuǎn)賣行為的效力。
第二個(gè)依據(jù)也不成立。出賣人與買受人間合同的效力只能由法律來評(píng)價(jià)，不能由出賣人與銀行之間的約定來決定，出賣人違反約定，只會(huì)涉及出賣人承擔(dān)違約責(zé)任的問題，不會(huì)影響出賣人與買受人之間合同的效力問題，具體論述可參見本文針對(duì)下一焦點(diǎn)問題的闡述。
三、如果出賣人與前手有不得轉(zhuǎn)讓的約定，出賣人轉(zhuǎn)賣的行為是否有效
實(shí)踐中，出賣人與其前手的房屋買賣合同中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)諸如“買方在全部房款付清前，不得轉(zhuǎn)賣”、“未經(jīng)賣方同意，買方不得將房屋轉(zhuǎn)售他人”之類的約定。出賣人在與其前手有這類約定的情況下，未經(jīng)其前手同意而轉(zhuǎn)賣房屋，其前手主張出賣人轉(zhuǎn)賣行為無效的，人民法院是否應(yīng)當(dāng)支持？
有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使同意上述有關(guān)合同有效性的論證，但根據(jù)《合同法》第七十九條的規(guī)定 ，出賣人擅自將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。
本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是無法成立的，理由為：第一，認(rèn)定合同效力只能依據(jù)《合同法》第五十二條，而《合同法》第七十九條顯然不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定；第二，如前所述，合同的效力之有無只能由法律來評(píng)價(jià)，而不能由約定來決定。出賣人違反其與前手的上述約定，只能導(dǎo)致出賣人對(duì)其前手承擔(dān)違約責(zé)任，但不能影響出賣人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給買受人的合同的效力問題。至于出賣人需承擔(dān)的違約責(zé)任的具體內(nèi)容是什么，則要視案件的具體情況而論；第三，如前所述，最高人民法院民一庭傾向性意見認(rèn)為，請(qǐng)求前手協(xié)助過戶的權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)，可見，出賣人擅自轉(zhuǎn)賣的行為不屬于《合同法》第七十九條約束的債權(quán)轉(zhuǎn)讓范疇；第四，實(shí)踐中，出賣人的前手一般都會(huì)知道買受人購(gòu)買房屋并入住房屋的事實(shí)。對(duì)此事實(shí)，前手一般都默認(rèn)，只是在買受人起訴要求其與出賣人協(xié)助辦理過戶手續(xù)時(shí)才因房?jī)r(jià)上漲而以出賣人擅自轉(zhuǎn)賣為由提出抗辯，試圖將房屋收回，對(duì)于前手這種因利而變的行為，不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)。
當(dāng)然，如出賣人與其前手存在諸如“買方擅自轉(zhuǎn)賣的，賣方有權(quán)收回房屋”之類的約定，則可能產(chǎn)生前手解除其與出賣人的合同的問題，使買受人喪失物權(quán)的保護(hù)，但這與買受人與出賣人合同的效力問題不是一回事。
四、買受人是否有權(quán)替出賣人清償未付房款及銀行貸款
實(shí)踐中，買受人為實(shí)現(xiàn)將房屋過戶至自己名下的目的，常常愿意替出賣人清償出賣人欠前手的購(gòu)房款及相應(yīng)的違約金（如有的話），并代出賣人清償銀行貸款本息。而出賣人的前手常常會(huì)因房?jī)r(jià)上漲而不接受買受人的代為清償，銀行有時(shí)也會(huì)因?yàn)閾?dān)心引起不必要的麻煩而不同意買受人代為清償。
如前所述，只要買受人愿意代出賣人清償銀行債務(wù)，既作為債權(quán)人又作為抵押權(quán)人的銀行應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)。舉重以明輕，僅作為債權(quán)人的前手當(dāng)然更無權(quán)拒絕買受人代為償還出賣人拖欠的債務(wù)，因?yàn)檫@并不損害前手的利益。
當(dāng)然，買受人有權(quán)對(duì)其代為清償?shù)膫鶆?wù)向出賣人追償或者與其對(duì)出賣人的債務(wù)進(jìn)行抵消。
五、買受人要求出賣人及其前手協(xié)助過戶是否適用訴訟時(shí)效的規(guī)定
針對(duì)這一問題，前述的最高人民法院民一庭的傾向性意見認(rèn)為，要求協(xié)助辦理過戶手續(xù)的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性質(zhì)，故不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。
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