[ 潘哲鋒 ]——(2003-1-24) / 已閱22096次
我國(guó)推行判例法可行性之研究
潘哲鋒
判例法主要在英美等普通法國(guó)家施行。具體方式是由法院在審判實(shí)踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來(lái)出現(xiàn)類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過(guò)判決建立起來(lái)的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來(lái)處理同類案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力。判例法即可定義為作為判案依據(jù)的法律原則和法律規(guī)范是在司法實(shí)踐中對(duì)判例的遵循、分析、歸納和解釋[1]，從中歸納和抽象出來(lái)的能成為解決某類案件的法律規(guī)范。
英國(guó)在世界判例法國(guó)家中可謂鼻祖。1066年法國(guó)北部諾曼底公爵征服英國(guó)，加速了英國(guó)的封建化進(jìn)程，形成了中央集權(quán)制的國(guó)家政權(quán)，對(duì)英國(guó)的法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。其中最大的成果即是促成了普通法這一判例法系統(tǒng)和作為其補(bǔ)充的衡平法的成型。
威廉征服英國(guó)后，保留了盎格魯撒克遜人原有的習(xí)慣法。后來(lái)，為了克服這種習(xí)慣法過(guò)于分散的毛病，加強(qiáng)中央集權(quán)，于是設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)——王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判。巡回法官在各地審判案件時(shí)除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，只要這些習(xí)慣法與王室和貴族的利益不相沖突即可作為判案的依據(jù)。巡回法官的審判實(shí)踐過(guò)程即是對(duì)各地的習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查、選擇、剖析和加工的過(guò)程。當(dāng)巡回法官回到倫敦聚會(huì)時(shí)，通過(guò)情況交流和磋商，彼此承認(rèn)對(duì)方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，在全國(guó)推行。這樣通過(guò)長(zhǎng)期的審判實(shí)踐，以判例的形式把分散在全國(guó)各地的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來(lái)。大約公元13世紀(jì)就形成了在全英國(guó)適用的習(xí)慣法即普通法。
普通法是一種判例法，普通法的規(guī)范和原則都包含于大量的判例之中。所以在它形成后為了便于法官判案時(shí)利用和學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)，法學(xué)家們對(duì)這些大量的判例中所包含的習(xí)慣法原則和規(guī)范加以整理、編纂、歸納和注釋，出現(xiàn)了許多權(quán)威法學(xué)著作。如1186年格蘭威爾的《英國(guó)的法律與習(xí)慣論》，1250年布拉克頓的《英國(guó)的法律與習(xí)慣》，利特爾頓的《土地法論》。這些中世紀(jì)產(chǎn)生的權(quán)威著作被視為英國(guó)的法律淵源之一，具有普遍約束力，成為法院的辦案依據(jù)。
由于普通法的訴訟程式較刻板僵化，不適合審判實(shí)踐的客觀需求，于是就產(chǎn)生了對(duì)普通法起補(bǔ)充作用的具有英國(guó)特色的衡平法。公元14世紀(jì)時(shí)專門設(shè)立了衡平法院。中世紀(jì)，英國(guó)產(chǎn)生和發(fā)展了由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，但僅居于次要地位。進(jìn)入現(xiàn)代后，英國(guó)成文法的比重和作用顯著上升而判例法的比重和作用顯著下降。盡管成文法比重日趨上升，但英國(guó)法仍然基本上是判例型的。因?yàn)橐环矫媾欣ㄈ匀徽紦?jù)著英國(guó)法的某些領(lǐng)域，法官仍可通過(guò)判例來(lái)發(fā)展法；另一方面，英國(guó)的法官和法學(xué)家仍保有很深的傳統(tǒng)觀念，認(rèn)為成文法再多，只有通過(guò)法官在具體案件中運(yùn)用和解釋后，才能真正進(jìn)入英國(guó)法的體系。甚至法官寧愿引用經(jīng)過(guò)其他法官適用制定法的判例，而不愿直接引用條文法。[2]
從以上可以看到英國(guó)法律的基本特點(diǎn)：一、判例法是英國(guó)法律的主要淵源。英國(guó)法律主要由判例法構(gòu)成，成文法在整個(gè)法律體系中只起到對(duì)判例法的補(bǔ)充、解釋的作用。雖然成文法的比重在不斷上升，但英國(guó)法如沒(méi)有判例法就不成體系；而沒(méi)有成文法，則其體系依然可以獨(dú)立存在。二、遵循先例原則。遵循先例是判例法制度的一個(gè)基本原則，是判例法的基礎(chǔ)。遵循先例原則即是以前判決中的法律原則對(duì)以后同類案件具有約束力。具體表現(xiàn)為：高級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院處理同類案件有約束力；同一法院的判決對(duì)以后的同類案件具有約束力。遵循先例原則保證著英國(guó)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
我國(guó)是典型的成文法國(guó)家，自中國(guó)法產(chǎn)生時(shí)起就一直重視成文法的立法工作。在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期便出現(xiàn)了鄭國(guó)子產(chǎn)鑄刑鼎，鄧析編竹刑。秦統(tǒng)一全國(guó)后更是全面采用成文法主義的法家理論。以后朝代的更迭并沒(méi)有改變秦所建立的法律體制，中國(guó)從此走上了成文法化國(guó)家的道路。
中國(guó)雖然自始采用成文法，但在成文法施行的過(guò)程中并沒(méi)有完全拋棄判例。相反，從商周時(shí)期開(kāi)始，就明確認(rèn)可判例的法律效力，并在實(shí)踐活動(dòng)中加以應(yīng)用。據(jù)史料記載在商代即有比照先例予以處罰的情況，及至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，判例對(duì)司法審判活動(dòng)已經(jīng)產(chǎn)生了比較積極的影響。進(jìn)入秦漢時(shí)代由于審判組織和訴訟程序的完善，判例法正式出現(xiàn)。秦代出現(xiàn)的廷行事及漢代的春秋決獄和決事比即是這一時(shí)期中國(guó)判例法實(shí)施的主要形式。
自秦漢后，判例法在各朝代的司法實(shí)踐中均得到了普遍的應(yīng)用。最具有代表性的是宋代出現(xiàn)的對(duì)審判有指導(dǎo)意義的判例編纂成集的立法活動(dòng)——編例。如《熙寧法寺斷例》、《元符刑名斷例》等案例匯編即是。進(jìn)入南宋后，判例的地位急劇上升，編例活動(dòng)頻繁，先后形成了《紹興刑名疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開(kāi)禧刑名斷例》等，編例成為南宋的判例法。孝宗時(shí)甚至出現(xiàn)“法令雖具，然吏一切以例從事，法當(dāng)然而無(wú)例，則事皆泥而不行”及貪官污吏“隱例以壞法，賄賂既行，乃為具例”等怪現(xiàn)象。宋代還出現(xiàn)了一種與判例性質(zhì)相似的法律形式即“批狀指揮”。在一定條件下，下級(jí)官署可以引用“以降指揮”辦理類似公事，以前案例作為后案的樣板，前案就是判例。南宋秦檜時(shí)達(dá)到“續(xù)降指揮無(wú)慮數(shù)千，抵牾難以考據(jù)”的程度。孝宗時(shí)，經(jīng)整理篩選的指揮正式被編入《乾道赦令格式》于乾道八年頒布，與赦令并立。
近代的北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)，既補(bǔ)充了成文法的“未備”又便于發(fā)揮成文法所不易發(fā)揮的作用。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1912年至1927年北洋政府大理院匯編的判例就有三千九百多件。南京國(guó)民政府的法律體系包括成文法和例（判例和解釋例）兩大部分。除了成文法《六大全書》，；例就是南京國(guó)民政府重要的法律淵源，是成文法的重要補(bǔ)充，甚至可以對(duì)成文法加以引申或進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的修正�？梢�(jiàn)，判例在南京國(guó)民政府的法律體系中處于相當(dāng)重要的地位。[3]
當(dāng)代，我國(guó)十分重視成文法的立法工作，從1949年建國(guó)至今頒行了大量的成文法，對(duì)我國(guó)司法體制的建立產(chǎn)生了巨大的推動(dòng)作用。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的立法活動(dòng)更加活躍和頻繁。但是進(jìn)幾年來(lái)由于改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型，成文法的施行遇到了大量的問(wèn)題。
（一）大量的新情況、新問(wèn)題的不斷出現(xiàn)，使立法相對(duì)滯后，不能滿足審判實(shí)踐的需要。
改革開(kāi)放后，特別是中國(guó)加入WTO以后，各級(jí)法院都曾遇到或?qū)⒂龅礁黝愋滦桶讣�。按照現(xiàn)行的法律法規(guī)及司法解釋根本無(wú)法解決，而立法活動(dòng)或現(xiàn)行法律的修正工作無(wú)法即時(shí)跟進(jìn)，造成法院在審理案件時(shí)無(wú)所適從。最近報(bào)載，廣西橫縣地方稅務(wù)局為了挽救該局的一名職工向全國(guó)稅務(wù)系統(tǒng)發(fā)動(dòng)了捐款。這筆捐款在該職工醫(yī)治無(wú)效死亡之后還有節(jié)余，于是圍繞這筆剩余捐款就產(chǎn)生了歸屬問(wèn)題。我國(guó)對(duì)此并無(wú)法律規(guī)定能夠適用，因此導(dǎo)致了兩級(jí)法院審判結(jié)果截然相反的尷尬局面。
（二）成文法法條及有關(guān)的司法解釋有許多模糊不清的概念
我國(guó)有些法律條文的語(yǔ)言表達(dá)無(wú)法達(dá)到立法本身的意圖，而且相當(dāng)一部分存在歧義，容易使人有許多理解和解釋，在審判實(shí)踐中各級(jí)法院的理解也不一致。有些彈性較大的語(yǔ)言越解釋越迷糊，諸如正當(dāng)理由、顯失公平等等，這尤其需要判例來(lái)為它作注解。
（三）成文法存在立法上的空白和漏洞
成文法在立法時(shí)除了對(duì)現(xiàn)有的違法犯罪現(xiàn)象作出解釋和確立懲罰規(guī)則外，還要對(duì)許多未來(lái)可能發(fā)生和出現(xiàn)的犯罪活動(dòng)和犯罪現(xiàn)象作出預(yù)測(cè)。但是立法不可能事無(wú)巨細(xì)面面俱到，對(duì)未來(lái)犯罪的預(yù)測(cè)也不可能是全面的。于是，隨著時(shí)間的推移，成文法上的空白和漏洞逐漸暴露，不法分子鉆了法律空子卻無(wú)法用法律手段予以懲處。
判例法在英美法系國(guó)家的實(shí)施有著相當(dāng)成功的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)施行判例法同樣有著悠久的歷史。因此，汲取英美法系國(guó)家和我國(guó)歷史上的成功經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)發(fā)展判例法，克服現(xiàn)行成文法的缺陷，前景是十分廣闊的，其意義也十分深遠(yuǎn)。
首先，判例法在我國(guó)的發(fā)展有十分良好的機(jī)遇。判例法在我國(guó)法制史上有著很深的淵源。雖然判例法是英美等資本主義國(guó)家普遍的法律淵源，但是現(xiàn)今英美法系國(guó)家也在加強(qiáng)成文法的立法工作；普遍適用成文法的大陸法系國(guó)家也在嘗試創(chuàng)制判例。英美法系和大陸法系正在日漸靠攏，逐步融合。這樣的世界潮流給我國(guó)發(fā)展判例法作為成文法的補(bǔ)充提供了一個(gè)極好的契機(jī)。在改革開(kāi)放和實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提下，更無(wú)須陷入姓資姓社的泥潭。
其次，判例法在我國(guó)的實(shí)行已具雛形，并且取得了較好的效果。最高人民法院主辦的《最高人民法院公報(bào)》除了公布最高人民法院文件、司法解釋外，自1985年創(chuàng)刊2001年，還公布了368個(gè)案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括經(jīng)濟(jì)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海商事等）共209件，行政及國(guó)家賠償案件31件，執(zhí)行案件13件[4]。這些典型案件敘事清晰，分析精辟，說(shuō)理充分，適用法律準(zhǔn)確，給各級(jí)法院審理同類案件提供了模本。這些案例的公布另一方面也給普通民眾打開(kāi)了了解法律的大門，有助于對(duì)成文法法律條文的理解，“可為”與“不可為”“罪”與“非罪”的概念在人們的心目中更加清晰。這對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用極大。
第三，案例法與成文法并行有助于彌補(bǔ)成文法中存在的缺陷，同時(shí)對(duì)后繼立法有很大的參考價(jià)值。立法（包括司法解釋）具有滯后性，無(wú)法對(duì)未來(lái)可能出現(xiàn)的違法犯罪現(xiàn)象作出預(yù)測(cè)，立法本身具有的局限性在任何時(shí)候都無(wú)法克服。隨著社會(huì)的發(fā)展，成文法的漏洞便會(huì)暴露，于是便會(huì)出現(xiàn)針對(duì)這類漏洞的“定向犯罪”。如果單純依靠成文法，那么在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)這類犯罪無(wú)法遏止。在這種情況下，如果通過(guò)對(duì)這類犯罪的權(quán)威審判，從中引申出法律原則和判案規(guī)則（法官立法問(wèn)題不在本文討論范圍），指導(dǎo)各級(jí)法院審判同類案件，那對(duì)此類犯罪的制止會(huì)起到立竿見(jiàn)影的效果。這樣，判例不僅彌補(bǔ)了成文法和司法解釋中存在的漏洞，也給后繼立法提供了立法參考。
第四，成文法與判例法的并行有助于我國(guó)法官的素質(zhì)的提高。我國(guó)由于是嚴(yán)格執(zhí)行成文法，法院審理案件也是按既定條文行事，審判基本上是用法律條文去套案件。如此，裁判文書往往千篇一律，僵硬呆板，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评砗驮敱M的法理分析[4]。在英美法系國(guó)家，法官的裁判文書往往像一篇學(xué)術(shù)論文，充滿了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评砗头ɡ矸治�，�?duì)訴訟雙方都能起到有效的推動(dòng)作用，同時(shí)也起到很好的法制宣傳作用。因?yàn)榉ü賯冃枰獜脑鹊呐欣谐橄蟪隼碚撘罁?jù)和法律原則，這就需要法官有極深厚的法學(xué)理論功底和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，平庸的法律工作者根本無(wú)法勝任法官的職業(yè)。
綜合以上的分析，判例法在我國(guó)與成文法的并行，不僅有助于彌補(bǔ)現(xiàn)行立法上的空白和漏洞，能夠隨時(shí)捕捉出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題，迅速進(jìn)行法理分析，抽象出法律原則和規(guī)則，指導(dǎo)審判工作，為立法工作提供重要的參考；對(duì)我國(guó)法官的理論素養(yǎng)提出了更高的要求，有助于法官整體素質(zhì)的提高，對(duì)司法體制的改革也能起到推動(dòng)作用，而且能夠把抽象的法律概念具體化，明確表達(dá)立法者的立法意圖，便于人民大眾的理解和遵守，對(duì)維持社會(huì)的穩(wěn)定具有積極的作用。所以，在我國(guó)實(shí)行成文法與判例法并行的制度是可行的，作用也是積極的，明顯的。
浙江省天臺(tái)縣 潘哲鋒
參考資料：
[1]《試論判例法的適用方法》 劉靜
[2]《外國(guó)法制史》（自考版） 由嶸、胡大展主編 北京大學(xué)出版社出版
第七章、第十一章、第十六章
[3]《中國(guó)法制史》（自考版） 葉孝信主編 北京大學(xué)出版社出版
第四章、第五章、第八章、第十五章、第十六章
[4]《獨(dú)具中國(guó)特色的“判例”》 姜聯(lián)潤(rùn) 人民法院報(bào) 2002.3.15
