[ 梅瑞琦 ]——(2003-1-24) / 已閱42778次
讓與擔(dān)保是債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務(wù)清償之后，
債權(quán)人返還標(biāo)的物與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，則債權(quán)人可以就此標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)囊?br>
種擔(dān)保方式。由于讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔(dān)保中就表
現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標(biāo)的物所有權(quán)的
公示為標(biāo)準(zhǔn)進行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標(biāo)的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)
上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標(biāo)的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)
構(gòu)成說，讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔(dān)保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是
債務(wù)人屆期履行了債務(wù)，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。［1］按此，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，所
轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔(dān)保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的
學(xué)者卻認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，對為擔(dān)保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進行變價處分，
這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔(dān)保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從
擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應(yīng)歸讓與擔(dān)保權(quán)設(shè)定人所有的結(jié)論。
但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔(dān)保的公示方法進行具體分析。讓與擔(dān)保權(quán)是以書
面形式為成立要件，以標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否
具備，是讓與擔(dān)保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，
動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)準(zhǔn)，動產(chǎn)讓與擔(dān)�？梢苑譃檎加修D(zhuǎn)移
型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，因為動產(chǎn)為
讓與擔(dān)保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)人從
公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，動產(chǎn)為讓與擔(dān)
保設(shè)定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔(dān)保的公示方法，是動
產(chǎn)讓與擔(dān)保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，由于
動產(chǎn)由讓與擔(dān)保設(shè)定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔(dān)保設(shè)定人所有。此時，
動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登
記的方式。在各國的實務(wù)上，在一般情況下設(shè)定不動產(chǎn)讓與擔(dān)保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大
多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為
通謀虛偽表示而被認(rèn)定為無效，我國臺灣初期讓與擔(dān)保實務(wù)見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學(xué)說從解釋
論的立場出發(fā)主張應(yīng)允許以“為了擔(dān)�！被颉盀榱俗屌c擔(dān)�！弊鳛榈怯浀脑�。日本通說和實務(wù)采納了
上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔(dān)�！被颉盀榱俗屌c擔(dān)�！弊鳛榈怯浀脑�。［3］但是讓與擔(dān)保的被使用，
通常是由于債權(quán)人為主導(dǎo)，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔(dān)�！弊鳛樵蜃鬓D(zhuǎn)移登記的話，
一般應(yīng)設(shè)定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時
登記、讓與擔(dān)保作為原因而進行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔(dān)保的存在被明確表示是理所當(dāng)然的。［4］不動
產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都?xì)w于登記名義人所有，
即歸于讓與擔(dān)保權(quán)人所有。從上述對讓與擔(dān)保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不
動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人享有對標(biāo)的物的形式上的所有權(quán)，而
讓與擔(dān)保設(shè)定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，形式上的所有權(quán)的歸
屬歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。
2、形式所有權(quán)的公信
形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔(dān)保標(biāo)的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔(dān)保的內(nèi)部
關(guān)系中，讓與擔(dān)保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔(dān)保設(shè)定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設(shè)定人轉(zhuǎn)
移標(biāo)的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設(shè)定的擔(dān)保權(quán)進行對抗，如在讓與擔(dān)保設(shè)定人破產(chǎn)的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人
可以因存在擔(dān)保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償。但是，在讓
與擔(dān)保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)
讓與擔(dān)保中，讓與擔(dān)保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔(dān)保登記的實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，在占
有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，其公信力則以讓與擔(dān)保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為
一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生
任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有
權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，動
產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的
沖突，因此，在此僅討論讓與擔(dān)保權(quán)人方面的第三人與讓與擔(dān)保設(shè)定人之間的關(guān)系。
1）讓與擔(dān)保權(quán)人的處分。讓與擔(dān)保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標(biāo)的物處分給第三人的場合，
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