[ 劉同慶 ]——(2011-3-24) / 已閱13497次
“兩個證據(jù)規(guī)定”在公訴實踐中的應用思考
劉同慶
（三級檢察官 法律碩士）
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證據(jù)是刑事訴訟的核心和基礎，對證據(jù)的甄別和抉擇，關系到實體真實與程序正當、控制犯罪與保障人權的價值取向，以及國家權力和公民權利之間利益沖突的權衡和刑事訴訟目的的實現(xiàn)。兩高三部關于刑事證據(jù)的“兩個規(guī)定”是確保刑事案件辦案質量和解決刑事司法實踐中非法證據(jù)問題的一個具體舉措，是刑事訴訟制度進一步民主化、法治化的重要標志，同時對辦理刑事案件提出了更高的標準、更嚴的要求，對公訴人的公訴能力帶來了空前的挑戰(zhàn)和考驗。
一、關于非法證據(jù)排除規(guī)定，筆者結合辦案實際，擇其要者談論幾點：
1.非法證據(jù)如何界定
根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條的規(guī)定“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述屬于非法言詞證據(jù)”。此處，非法言詞證據(jù)不僅限于刑訊逼供所取得的，還包括其他非法方式取得的供述，對凡是依靠威脅、引誘等不人道的取證、對精神進行折磨的取證，甚至靠注射藥品后的取證所得到的證據(jù)都屬于非法證據(jù)。
2.非法證據(jù)如何發(fā)現(xiàn)
（1）程序違法。常見的是單人訊問、訊問筆錄無偵查人員簽名等情形。這些只需要公訴人在審查案件卷宗時稍加留心即可發(fā)現(xiàn)，需要注意的是“同時訊問”，即同一偵查人員在同一時間段，在不同的地點，參與了對兩個不同犯罪嫌疑人進行的訊問或其他偵查活動。例如，在某盜竊案中：2010年7月15日8時30分至9時14分，偵查人員夏某某、范某某在某縣看守所對犯罪嫌疑人制作了訊問筆錄；同一時間，偵查人員夏某某、丁某某帶同一犯罪嫌疑人在該縣某鎮(zhèn)進行現(xiàn)場辨認，即偵查人員夏某某在同一很短的時間段內，既在看守所訊問犯罪嫌疑人，又在相距較遠的另一地點帶同一犯罪嫌疑人進行現(xiàn)場辨認，這顯然不可能。
（2）實體違法。一般的應當著重進行以下三方面的審查判斷：
其一、嫌疑人、被告人最初供述。是“先供后證”的供述，還是“先證后供”的供述？口供是在傳喚還是拘留或逮捕哪一階段形成的？是到案后一次形成的，還是擠牙膏式的逐步形成的？被羈押與第一次口供的形成之間有無時間間隔？一般來說，如果口供形成較自然，則可信度較高，違法取證的可能性小。
其二、錄音錄像與訊問筆錄。訊問筆錄與同步錄音錄像是否相符。筆錄中訊問是否先入為主，是否以已掌握證據(jù)進行逼、套、誘等形式的發(fā)問。曾有過這種情況：反貪人員在制作訊問筆錄時，對犯罪嫌疑人的有罪供述即進行記錄，對其無罪辯解即在筆錄中不予體現(xiàn)，這顯然是不合法的。
其三、錄音錄像及相關說明材料。說明材料是針對錄音錄像是否完整，有無被剪輯等情形所作說明。
其四、形式要件是否符合法律規(guī)定。訊問筆錄有沒有經被告人核對確認并簽名、捺指��？有沒有按照規(guī)定提供相應的翻譯人員等。
對此，公訴人應當認真閱卷，找出犯罪嫌疑人多次供述中不一致的地方；犯罪嫌疑人的供述與被害人陳述、證人證言、其他證據(jù)材料相矛盾的地方；證人證言之間相矛盾的地方；證人證言與被害人陳述相矛盾的地方。再通過訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，以查明是否存以刑訊逼供等非法手段獲取言詞證據(jù)的情形，必要時向看守所工作人員了解犯罪嫌疑人入所前身體健康情況。
在王某、周某、朱某、陳某、何某等5人敲詐勒索案中，偵查機關對5名犯罪嫌疑人均有5次訊問筆錄，其中前2份筆錄中，5人對作案時間、地點、方式、數(shù)額均作出了詳細的供述，且在具體細節(jié)上極端吻合。但在后面的3份筆錄中，5人同時推翻了以前的2份供述，在作案時間、地點、方式、數(shù)額上均推翻了以前的供述，且再次出現(xiàn)驚人的一致，且推翻以前供述的理由均是記憶錯誤。經審查發(fā)現(xiàn)，前2份筆錄系在抓獲犯罪嫌疑人后、詢問被害人前所制作，后3份筆錄均系在詢問被害人后制作，其中違法之處不嚴而喻。
如果犯罪嫌疑人辯解其作有罪供述是因為偵查人員對其刑訊逼供或實施其他違法取證行為，公訴人員在提審犯罪嫌疑人時要問清對其刑訊逼供的偵查人員的姓名或體貌特征、刑訊逼供或其他違法取證行為的時間、地點，方式、造成的傷害結果，及其被逼所作的供述內容。就上述內容向偵查人員核實、到訊問地點查看、到羈押部門調取收押時健康記錄、對同室羈押人員進行詢問，調閱全程訊問錄音錄像，以查明偵查人員是否存在刑訊逼供等違法行為。如在辦理周某受賄案時，周某共作4次供述，前的3次供述均承認自己受賄，進看守所后辯解其在紀委、反貪部門接受訊問時承認受賄，是因為被紀委、反貪部門喂吃不知名藥品后致頭腦發(fā)昏，所說所做均身不由已、言不由衷。經公訴人員調閱當時有周某簽名的服藥記錄、全程訊問錄音錄像、仔細審查訊問筆錄，發(fā)現(xiàn)其在接受訊問時四肢活動自如、口齒伶俐、思維邏輯、時刻注意辯解、在核對筆錄時逐字推敲修改，說明其當時并不是像他所說的被喂吃不知名藥品而頭腦發(fā)昏，言不由衷。
3.非法證據(jù)證明責任
《非法證據(jù)排除規(guī)定》第6條規(guī)定：“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據(jù)”。對此，應當認為是法律賦予的被告方申請對非法證據(jù)進行審查的辯護權，而不是舉證責任，但被告方要承擔對相關事實的說明義務。對證據(jù)合法性的證明責任應當由公訴人承擔。
有個問題需要解決：什么叫提供非法證據(jù)的線索？這個線索是指“涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容”的全部要素還是部分要素？
4.對證據(jù)合法性如何審查、證明
（1）注意審查犯罪嫌疑人供述的形成情況：一種是“先供后證”，如自首供述；另一種是“先證后供”。如果是“先供后證”，筆者認為，可以視為被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問。因為刑事公訴案件的證明責任不在于被告人，作為被告人無須自證其罪，因此如果是被告人在自首的情況下作出的如實供述，其證據(jù)價值則需另行評價，其證明效力大大提升，根據(jù)被告人供述一一查實，獲取相關證據(jù)，往往就可形成環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鎖鏈，換言之，若沒有被告人的供述，司法人員是不可能獲得相關證據(jù)的，這較之“先證后供”的一般供述證明效力要高得多。需強調的是，盡管是被告人自認其罪的供述，亦需與其他證據(jù)相印+證，才能作為證據(jù)認定。筆者認為，此時發(fā)生刑訊逼供等非法取證的可能性不大，一般不需要準備準備對證據(jù)的合法性進行證明。
“先證后供”的情形則大不相同，有時僅有被告人供述，且該供述對固定全案證據(jù)起關鍵作用；有時有被告人的供述，但該供述晚于證據(jù)而獲得，暫且撇開被告人供述，有的證據(jù)還能相互印證的，也有的證據(jù)會支離破碎，在此情形下，被告人及其辯護人可能會對審判前供述取得的合法性提出異議，此時公訴人應當準備對證據(jù)的合法性進行證明。
（2）根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條規(guī)定，法庭可以通知訊問人員及訊問時其他在場人員、其他證人出庭作證，此時訊問人員或者其他證人必須出庭作證，不再適用最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條規(guī)定的證人可以不出庭作證的例外情況。這意味著偵查人員和證人到庭作證可能成為常態(tài)，否則，視為公訴人不能舉證，證據(jù)或被排除。
有個問題需要解決：證人出庭作證時，如果警察或證人不愿意出庭作證怎么解決，證人安全保障和出庭費用如何解決？
（3）公訴人應當對未到庭證人的書面證言、被害人的書面陳述取得的合法性進行調查，并由舉證方承擔證明責任。
二、關于《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》筆者結合辦案實際，談以下幾點看法：
1.刑事訴訟就是取證、舉證、質證、認證的過程，是收集、固定、審查、判斷、運用證據(jù)的過程，證據(jù)是刑事訴訟的核心。在審查案件時，對認定犯罪行為、犯罪人身份、刑事責任能力、過錯、共同犯罪人的地位，作用、從重的量刑情節(jié)情節(jié)等都要堅持證據(jù)“確實、充分”標準。對被告人有利的情節(jié)、從輕的情節(jié)，只需要采取“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”即可認定。
2.對物證的審查，首先要審查物證的來源、其次要審查物證的關聯(lián)性、其三要審查物證的收集和保存方式。
在物證來源上有個著名案例，云南“杜培武殺妻案”的定罪證據(jù)，除杜培武本人口供外，還有很多“物證”，其中有一份案發(fā)現(xiàn)場面包車腳踏板上的泥土與杜培武身上泥土的同源鑒定，以確認杜培武到過案發(fā)現(xiàn)場。但現(xiàn)場照片上并沒有顯示面包車腳踏板上有泥土，現(xiàn)場勘查筆錄也沒有記載該泥土的存在，那么這些泥土的來源就值得懷疑。
辛普森殺妻案是關于證據(jù)收集的典型案例。辛普森被認定無罪的最主要原因就是關鍵證據(jù)的提取程序出了問題，警官案發(fā)當天在辛普森住處提取到被害人血跡后并未直接交到鑒定機關，而是帶著血跡重新返回案發(fā)現(xiàn)場，從提取血跡到把血樣交到鑒定機關間隔了十幾個小時，嚴重違反了取證程序，該證據(jù)就被排除了。
英國曾經有個案例，偵查人員為查明死者死因檢驗尸體，但鑒定人員在采集檢材后放進隨手找來的容器里，最后鑒定出檢材存有農藥殘留物，以此證明死者是農藥中毒死亡，辯護人發(fā)現(xiàn)了問題，裝建材的容器源于何處、是否干凈、有無可能被農藥污染？
因此，公訴人在審查案件時，要從證據(jù)的來源、證據(jù)的收集程序、收集方式下手，從細枝末節(jié)中發(fā)現(xiàn)問題，比如有無取證筆錄、有無勘查筆錄、證據(jù)是如何保存的、取證方法是否科學等等，這些細節(jié)可能都是辯護人可以攻擊公訴人的要害，如果公訴人沒有預先進行審查，極有可能陷入被動。
3.對證人證言要注重審查以下方面：證人提供證言的背景和條件、證人是否如實自由作證、證人本有無作證能力、證言取得方式是否合法。
對未成年人所作的與其年齡智力不相當?shù)淖C言、有利害關系證人證言必要的時候需要“補強”。比如被告人老婆證明被告人“案發(fā)晚上在家里看電視，沒到過現(xiàn)場”的證據(jù)就需要補強，比如可以讓被告人復述電視節(jié)目、附近的攝像頭是否記錄下他出去過等，以此來證明其妻子證言的可靠程度。
4.對鑒定意見要從程序和實體兩個方面進行審查。
程序審查包括鑒定人的回避、鑒定機構的資質、鑒定意見的形式要件是否齊備、鑒定意見的告知等。其中，最易出現(xiàn)問題的是鑒定資質問題。筆者在審查起訴吳海濤、趙明盜竊黃金案時，物價局對黃金的成色、價格進行了鑒定，這里就有問題了，物價局價格認證中心有價格鑒定的資質，但對黃金成色的鑒定沒有資質，在成色沒有合法鑒定時，就無法對價格進行鑒定。
實體審查要注意“檢材”是否真實、來源、保管是否可靠、有無受污染、鑒定方法是否科學等。實踐中我們對鑒定意見往往只重視對意見（結論）的審查，不注意對“檢材”、鑒定過程、鑒定依據(jù)的審查。比如前面所談到的杜培武案件是在檢材的來源、英國尸體檢驗案是在檢材的保存上出了問題。
5.在證據(jù)運用方面要注意《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第三十四條的規(guī)定：根據(jù)被告人供述、指認提取到了隱蔽性很強的物證、書證，且與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能性的，可以認定有罪。
筆者在審查起訴孫某盜竊案時，該案2名主犯在逃，孫某作為從犯自首，該案只有孫如杰的供述，根據(jù)其自首供述，筆者引導偵查員提取到大量物證，筆者認為，孫某作為一個外地人，如果不是親身經歷過相關的事實，不可能作出相應的供述，更不可能根據(jù)其供述找到相關物證，足以證明其供述的真實性，應當認定。
