[ 張?jiān)诘?]——(2011-1-6) / 已閱16201次
非企業(yè)組織擔(dān)保的問題與對策
張?jiān)诘?br>
[特別說明] 本文曾以《非企業(yè)組織擔(dān)保問題之我見》為題，發(fā)表于《上海金融》雜志 2004年第6期。
摘要：本文介紹我國相關(guān)法律對非企業(yè)組織性質(zhì)的界定和擔(dān)保資格的規(guī)定，分析目前非企業(yè)組織向商業(yè)銀行提供貸款擔(dān)保所存在的問題，提出商業(yè)銀行接受非企業(yè)組織貸款擔(dān)保的風(fēng)險防范對策。
關(guān)鍵詞：非企業(yè)組織； 貸款擔(dān)保； 問題建議
一、問題的提出
一般而言，企業(yè)類型的組織，無論是公司制還是非公司制企業(yè)，作為借款主體和擔(dān)保主體都沒有多大法律障礙。不屬于企業(yè)組織范疇的其他組織，包括國家機(jī)關(guān)、武警軍隊(duì)、政黨組織、事業(yè)單位和社會團(tuán)體等非企業(yè)組織，由于組織種類較多，適用法規(guī)不甚協(xié)調(diào)，登記管理涉及政府多個部門，法律規(guī)定與實(shí)際情況明顯脫節(jié)，能否向銀行提供擔(dān)保的問題，在辦理擔(dān)保貸款時，存在一些難以決斷和處理的問題，極易給銀行信貸業(yè)務(wù)帶來法律風(fēng)險。特別是隨著我國事業(yè)單位體制改革的逐步深入，作為“非企業(yè)組織”的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體向商業(yè)銀行提供貸款擔(dān)保的問題將變得越來越復(fù)雜，以擔(dān)保貸款作為主要業(yè)務(wù)的商業(yè)銀行應(yīng)予高度重視。
二、非企業(yè)組織的基本界定
組織是按照一定的宗旨和系統(tǒng)建立起來的集體�！胺瞧髽I(yè)組織”是指不包括企業(yè)組織類型的組織。鑒于武警和軍隊(duì)可歸屬于國家機(jī)關(guān)，而政黨組織基本也可歸屬于國家機(jī)關(guān)，因此，本文所稱“非企業(yè)組織”主要包括國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體。具備法人條件的組織構(gòu)成“法人”，不具備法人條件的組織稱為“其他組織”。因此，非企業(yè)組織又分為非企業(yè)法人和非企業(yè)其他組織。順便指出，與“公司”肯定屬于“企業(yè)”不同，法人并不都屬于企業(yè)法人。我國法律規(guī)定的法人包括企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位和社會團(tuán)體法人�！捌渌M織”分為兩類，一類是“其他經(jīng)濟(jì)組織”或稱為“其他企業(yè)組織”，主要包括依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；另一類是“其他非經(jīng)濟(jì)組織”或稱為“其他非企業(yè)組織”，主要是經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的非法人社團(tuán)組織。
三、非企業(yè)組織擔(dān)保的法律規(guī)定
�。ㄒ唬╆P(guān)于非企業(yè)組織為保證人的規(guī)定�！稉�(dān)保法》在規(guī)定具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民可以為保證人的同時，又作出兩個限定：一是國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；二是學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。針對現(xiàn)實(shí)生活中存在從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的情況，擔(dān)保法司法解釋補(bǔ)充規(guī)定“從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效”。即不應(yīng)僅因其為事業(yè)單位或者社會團(tuán)體，就認(rèn)為其不能為保證人進(jìn)而認(rèn)定該保證合同無效。
�。ǘ╆P(guān)于非企業(yè)組織財(cái)產(chǎn)抵質(zhì)押規(guī)定。擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得抵押教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定抵押有效�！稉�(dān)保法》沒有限定國家機(jī)關(guān)抵質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，沒有限定事業(yè)單位和社會團(tuán)體質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保法司法解釋補(bǔ)充規(guī)定，國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保（包括但不限于保證、抵押和質(zhì)押）的，擔(dān)保合同無效。問題是尚若法律無規(guī)定就談不上違反法律規(guī)定。對此，公認(rèn)的學(xué)術(shù)解釋是“從擔(dān)保法禁止國家機(jī)關(guān)和公益單位為保證人的立法本意中，當(dāng)然可以得出它們在自己擁有的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)的行為無效這一結(jié)論。”[1]
�。ㄈ╆P(guān)于非企業(yè)組織擔(dān)保規(guī)定的小結(jié)。關(guān)于非企業(yè)組織向商業(yè)銀行提供貸款擔(dān)保的法律規(guī)定，可以概括為：（1）國家機(jī)關(guān)除經(jīng)批準(zhǔn)為轉(zhuǎn)貸擔(dān)保外不得為保證人，不得抵質(zhì)押其財(cái)產(chǎn)；（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人，不得抵質(zhì)押其社會公益財(cái)產(chǎn)；（3）從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以為保證人；（4）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體，為自身債務(wù)可抵押其社會公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)。
四、非企業(yè)組織存在的擔(dān)保問題
（一）地方政府違法提供擔(dān)保情況嚴(yán)重。我國《預(yù)算法》規(guī)定，地方各級預(yù)算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字。因此，地方政府沒有必要借貸。依照現(xiàn)行擔(dān)保法律規(guī)定，國家機(jī)關(guān)除經(jīng)批準(zhǔn)為轉(zhuǎn)貸擔(dān)保外不得為擔(dān)保人。事實(shí)上，我國地方政府大都有不同程度的舉債活動，地方政府財(cái)政部門還常常出面為有政府背景的企業(yè)向銀行貸款提供擔(dān)保。尤其是在近幾年的城市基礎(chǔ)建設(shè)融資活動中，商業(yè)銀行的市政基礎(chǔ)設(shè)施和開發(fā)區(qū)貸款中，存在著大量以財(cái)政部門和國有資產(chǎn)管理部門出具的還款承諾為貸款擔(dān)保方式的項(xiàng)目貸款。政府擔(dān)保的結(jié)果構(gòu)成政府的或然債務(wù)。擔(dān)保合同法律關(guān)系依法應(yīng)當(dāng)屬于平等民事主體之間的法律關(guān)系。雖然地方政府比較注重政府信譽(yù)和權(quán)威，不在萬不得已的情況下，不輕易帶頭破壞金融市場的信用秩序；但是，地方政府在任何債務(wù)關(guān)系中都屬于強(qiáng)勢一方。由于種種原因，如果地方政府違約了，作為坐落在當(dāng)?shù)仄髽I(yè)的商業(yè)銀行又有何良策？更何況政府擔(dān)保行為本身就是無效的。特別需要說明的是，無論政府擔(dān)保的形式有多嚴(yán)肅，即便是通過地方人大會議以《決議》形式提供的擔(dān)保，也都是無效的。值得銀行提高警惕的是，地方政府所負(fù)債務(wù)的種類之多，負(fù)擔(dān)之重，已超過一般人想象。如何解決地方政府債務(wù)風(fēng)險問題已成為當(dāng)務(wù)之急，到了非解決不可的地步了。[2]
（二）事業(yè)單位和社會團(tuán)體的“公益性”難以界定。所謂“公益”，是指不特定多數(shù)人的利益，一般是指非經(jīng)濟(jì)利益。“以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體”的前提，是存在“不以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體”。而1998年國務(wù)院《事業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。1998 年《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，社會團(tuán)體是指中國公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。據(jù)此，事業(yè)單位都是為了“社會公益目的”，社會團(tuán)體也都是非營利性社會組織。1999年《公益事業(yè)捐贈法》又規(guī)定，公益事業(yè)包括公益性社會團(tuán)體和公益性非營利的事業(yè)單位。這是否意味著“公益性事業(yè)單位”又分為非營利的和營利的？擔(dān)保法司法解釋規(guī)定，從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體可以作為保證人。那么，公益性營利的事業(yè)單位，能否作為貸款擔(dān)保人？是否“從事經(jīng)營的”或“營利性的”就屬于“不以公益為目的”？為此筆者多次咨詢過法官，所得答案和目前比較通行解釋是，公益組織也可以進(jìn)行營利性活動，但其從事營利性活動的最終目的，是為了更好地發(fā)展公益事業(yè)。目前，我國的國有事業(yè)單位可分為四種類型：一是全部依靠政府預(yù)算撥款的公益性事業(yè)單位；二是部分財(cái)政撥款即政府補(bǔ)貼的半公益性和半經(jīng)營性事業(yè)單位；三是自收自支的事業(yè)單位；四是完全按照企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位。一般情況下“以公益為目的非營利組織”的構(gòu)成條件有三：一是組織的宗旨不以營利為目的，當(dāng)然這并不等于組織不盈利；二是任何單位或個人不因?yàn)槌鲑Y而擁有組織的所有權(quán)，收支結(jié)余不得向出資者分配；三是組織的資產(chǎn)不能以任何形式轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺素?cái)產(chǎn)，清算后的剩余財(cái)產(chǎn)應(yīng)按規(guī)定繼續(xù)用于社會公益事業(yè)。那么，由個人、民營企業(yè)投資設(shè)立、擁有產(chǎn)權(quán)和回報權(quán)的民辦學(xué)�；蜥t(yī)院等組織，是否只依據(jù)教育、醫(yī)院等事業(yè)是公益事業(yè)，即可認(rèn)定其為公益性組織？
�。ㄈ┟褶k非企業(yè)單位法律身份不明。1998年國務(wù)院《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》規(guī)定，民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織。民政部門根據(jù)其依法承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，分別發(fā)給《民辦非企業(yè)單位（法人）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（合伙）登記證書》、《民辦非企業(yè)單位（個體）登記證書》。而我國《民法通則》規(guī)定的法人，只有企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人四種。所以，民辦非企業(yè)單位的法律地位模糊，其法人類型有待進(jìn)一步明確。2003年《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定，民辦教育是指國家機(jī)構(gòu)以外的社會組織或者個人，利用非國家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)。卻又規(guī)定“出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報。”其結(jié)果是，一方面民辦學(xué)校是非營利機(jī)構(gòu)，另一方面稅務(wù)部門又在向民辦學(xué)校收稅。作為權(quán)宜之策，雖有沖突，也情有可原，但從長遠(yuǎn)來看，要促進(jìn)民辦教育的進(jìn)一步發(fā)展，必須給民辦教育機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確的定性。民辦醫(yī)院等民辦非企業(yè)組織也存在同樣的問題。從民辦醫(yī)院和學(xué)校的實(shí)際情況看，已經(jīng)存在兩種情況：一是核定為營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，到工商行政和稅務(wù)部門依法進(jìn)行工商企業(yè)和稅務(wù)登記；二是核定為非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，到民政部門進(jìn)行民辦非企業(yè)單位登記。從理論和世界各國經(jīng)驗(yàn)看，民辦教育應(yīng)存在營利性與非營利性兩種不同的形式。從國內(nèi)情況看，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，私人或營利組織創(chuàng)辦的學(xué)校、醫(yī)院等非企業(yè)單位的營利性和私有性無法避免，只有依照營利組織的法律才能有效規(guī)范。只有自然人、企業(yè)法人或營利組織將捐贈資產(chǎn)轉(zhuǎn)移為公益性法人所有、不謀取任何經(jīng)濟(jì)回報、依法定程序登記為公益性法人的學(xué)校，才有資格成為不以營利為目的的公益性學(xué)校。
五、非企業(yè)組織擔(dān)保的風(fēng)險防范
�。ㄒ唬┥髦胤�(wěn)妥地處理政府擔(dān)保問題。商業(yè)銀行作為微觀經(jīng)濟(jì)主體在無力改變目前的政府運(yùn)行和法制狀態(tài)下，應(yīng)當(dāng)盡力利用電費(fèi)收益權(quán)和收費(fèi)公路、公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)辦理質(zhì)押貸款，以避免接受政府擔(dān)保；充分認(rèn)識國家機(jī)關(guān)提供擔(dān)保無效的法律風(fēng)險，盡力回避或拒絕接受信用不良的政府、異地政府、鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府及街道辦事處提供貸款擔(dān)保；注意國家財(cái)政部對政府出資設(shè)立的融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)提供的擔(dān)保責(zé)任金額的限制；雖然國家機(jī)關(guān)的辦公住所、辦公設(shè)施等主要財(cái)產(chǎn)及其預(yù)算內(nèi)資金不受強(qiáng)制執(zhí)行，但其預(yù)算外資金和行政節(jié)約經(jīng)費(fèi)可用來承擔(dān)民事責(zé)任；根據(jù)銀行資本金和風(fēng)險資產(chǎn)的構(gòu)成情況，控制政府擔(dān)保的“度”，防范產(chǎn)生流動性風(fēng)險。
（二）依法確認(rèn)從事經(jīng)營活動的標(biāo)志。我國轉(zhuǎn)型時期的事業(yè)單位和社會團(tuán)體出資方式、運(yùn)作模式等呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)，決定了其營利性與非營利性問題的復(fù)雜性。根據(jù)1988年國務(wù)院《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，事業(yè)單位、科技性的社會團(tuán)體根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，設(shè)立具備法人條件的企業(yè)，由該企業(yè)申請登記，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方可從事經(jīng)營活動。根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營，國家不再核撥經(jīng)費(fèi)的事業(yè)單位和從事經(jīng)營活動的科技性的社會團(tuán)體，具備企業(yè)法人登記條件的，由該單位申請登記，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方可從事經(jīng)營活動�！睹褶k教育促進(jìn)法》、《中外合作辦學(xué)條例》也規(guī)定，在工商行政管理部門登記注冊的經(jīng)營性的民辦、中外合作舉辦的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的管理辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。據(jù)此，銀行確認(rèn)非企業(yè)組織是否“從事經(jīng)營活動”的重要標(biāo)志，就是看是否具有工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或《營業(yè)執(zhí)照》。
（三）以公益財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保注意事項(xiàng)。目前，司法部門并沒有對“公益設(shè)施及其以外的財(cái)產(chǎn)”做出司法解釋，銀行在信貸業(yè)務(wù)實(shí)踐中難以認(rèn)定以哪些財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保抵押才有效。擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定，公益組織不得抵質(zhì)押公益財(cái)產(chǎn)，為自身債務(wù)可抵押公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)。那么，公益組織為自身債務(wù)可否抵質(zhì)押公益財(cái)產(chǎn)？雖然權(quán)威法官認(rèn)為，擔(dān)保法并未區(qū)分是為自身債務(wù)設(shè)定抵押，還是為他人債務(wù)設(shè)定抵押，只是規(guī)定為他人債務(wù)設(shè)定抵押的無效，而不包括為自身債務(wù)設(shè)定抵押的情況。[3]但是有待正式司法解釋。隨著改革出現(xiàn)具有高度公共管理職能的新型公益性事業(yè)單位如住房公積金管理中心、社會保險基金管理中心、福利彩票管理中心等公益性機(jī)構(gòu)也不宜為保證人，其社會公益財(cái)產(chǎn)也不宜設(shè)定抵質(zhì)押。至于商業(yè)銀行用高等學(xué)校的學(xué)生公寓收費(fèi)權(quán)辦理質(zhì)押貸款的，應(yīng)到省市級教育行政部門辦理統(tǒng)一登記。
注：
[1]參見曹士兵著《中國擔(dān)保諸問題的解決與展望——基于擔(dān)保法及其司法解釋》，中國法制出版社，2001年版，第42頁。
[2]參見《警惕地方政府債務(wù)風(fēng)險》，載《上海金融報》，2004年2月24日，第1版。
[3] 參見李國光等著《<擔(dān)保法>若干問題的解釋理解與適用》，吉林人民出版社，2000年版，第205頁。
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