[ 祝傳水 ]——(2010-12-14) / 已閱21810次
“非市場經(jīng)濟地位”壁壘與中國外貿(mào)的法律對策
祝傳水
[內(nèi)容摘要] 市場經(jīng)濟地位是反傾銷法律制度中的核心問題。加入WTO后，我國企業(yè)應訴外國反傾銷案仍受制于與世貿(mào)組織其他成員不同的、特殊的“非市場經(jīng)濟地位”的反傾銷規(guī)則。本文采用實證分析的方法,結合實際的案例對對華反傾銷中非市場經(jīng)濟待遇的不公正性問題進行了較為系統(tǒng)的探討，對“非市場經(jīng)濟地位”的成因、特點以及對我國外貿(mào)的影響進行分析，并從法律角度提出相應的對策，以期使中國外貿(mào)企業(yè)在國際市場上與外國企業(yè)處于平等競爭的地位。
[關鍵詞] 非市場經(jīng)濟地位 中國對外貿(mào)易 法律對策
2009年11月歐盟首次對中國玻纖行業(yè)進行反傾銷調(diào)查，名單中包括中國212家玻璃纖維制造商。如果這項申訴獲得支持，中國生產(chǎn)商可能會面臨高達40%-75%的反傾銷關稅；2010年1月21日，美國商務部決定對進口自中國的鉆管發(fā)起雙反調(diào)查,相關申請方主張的傾銷稅率高達429.53%-496.93%……據(jù)統(tǒng)計，09年全年中國遭受到各種貿(mào)易保護主義的案子有116個,涉及金額達127億美元。世界貿(mào)易組織的一些成員在對我國進行反傾銷時常常“認定”我國為非市場經(jīng)濟國家，且此理由冠冕堂皇，屢屢得逞。
中國的加入世貿(mào)組織的談判歷經(jīng)15年之久，基于現(xiàn)實與大局的考慮，中國只能在市場經(jīng)濟地位問題上為加入世貿(mào)組織買下了高價門票�！吨腥A人民共和國加入WTO議定書》的第15條“確定補貼和傾銷時的價格可比性”規(guī)定：“如接受調(diào)查的生產(chǎn)者不能明確證明生產(chǎn)該同類產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)在制造、生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品方面具備市場經(jīng)濟條件，則該WTO進口成員可使用不依據(jù)與中國國內(nèi)價格或成本嚴格比較的方法�！贝隧椧�(guī)定“應在加入后15年內(nèi)終止”。然而,這卻為后來中國面臨“非市場經(jīng)濟地位”的問題埋下了伏筆。在對我國提起的反傾銷調(diào)查中,以歐美為首的西方國家為了不同的政治和經(jīng)濟利益,拒絕承認中國的“市場經(jīng)濟地位”,從而在反傾銷裁決中,確定我國涉案產(chǎn)品的正常價值主要采用替代國制度,使我國企業(yè)在應對反傾銷調(diào)查中處于極為不利的境地,對我國經(jīng)濟的發(fā)展造成了重大的不利影響。
一、看清“非市場經(jīng)濟地位”問題的本質(zhì)
“非市場經(jīng)濟地位”持續(xù)困擾中國遭遇反傾銷、反補貼，唯有透過現(xiàn)象去了解“非市場經(jīng)濟地位”的本質(zhì)，才能有助于中國正面去解決這個問題。
（一）經(jīng)濟制度的沖突與合作
“非市場經(jīng)濟地位”實質(zhì)是經(jīng)濟制度的沖突與合作。即發(fā)達國家面對中國經(jīng)濟的崛起，在新的世界經(jīng)濟格局形成過程中，促使中國經(jīng)濟建立與發(fā)達國家相容的競爭規(guī)則，建立新的世界經(jīng)濟制度，并形成協(xié)調(diào)機制。而中國為了盡快加入世貿(mào)組織，在市場經(jīng)濟地位問題上作出的“合作”與妥協(xié)。
GATT／WTO的各項規(guī)則是以市場經(jīng)濟為基礎的，只有市場經(jīng)濟國家才能加入。中國加入了WTO，這表明各成員國應該承認中國是市場經(jīng)濟國家。但西方國家認識到，今后利用關稅來限制中國產(chǎn)品的空間越來越小，反傾銷成為他們合法的貿(mào)易保護措施，而它只有與“非市場經(jīng)濟地位”結合起來才能得心應手，當然不愿意輕易扔掉“非市場經(jīng)濟地位國家”這個法寶。
按照WTO的規(guī)定，對市場經(jīng)濟國家，采用國內(nèi)銷售在正常貿(mào)易條件下的獨立消費者的支付價格，否則采用結構價格或向第三國出口價格；但對非市場經(jīng)濟國家，正常價值如何確定沒有作出規(guī)定。許多國家在其國內(nèi)法規(guī)定，以一個與出口國經(jīng)濟發(fā)展水平相當?shù)氖袌鼋?jīng)濟國家(替代國)的產(chǎn)品價格來確定。這種方法從法學邏輯上講是合理的，但實際操作的程序和方法極具爭議，因為替代國的選擇沒有統(tǒng)一標準。
進口國在具體運作時往往被人為操縱和利用，為了達到裁定傾銷的目的，在選擇替代國時往往選擇經(jīng)濟發(fā)展水平比出口國高的國家來替代，這也是非市場經(jīng)濟地位問題構成貿(mào)易壁壘的關鍵所在。
�。ǘ┱握勁械捻来a與對抗
中國堅持走社會主義制度的發(fā)展道路，導致西方對中國經(jīng)濟市場化的不認可。中國在加入WTO談判過程中，關于“市場經(jīng)濟地位”與“非市場經(jīng)濟地位”之間的權衡與利用，自然成為西方國家談判的砝碼。而西方發(fā)達國家關于市場經(jīng)濟國家的標準和列入“非市場經(jīng)濟國家”名單也清楚地表明，有關給予中國市場經(jīng)濟地位的承認問題，實際上是由政治操盤的原則問題。
在此問題上表現(xiàn)最為明顯的是歐盟。歐盟雖然給出了具體關于市場經(jīng)濟下企業(yè)運作的標準，但卻沒有對“非市場經(jīng)濟國家”作明確界定。歐盟關于“非市場經(jīng)濟國家”的名單經(jīng)常變動，但卻本著基本的認定態(tài)度：原來實行中央計劃經(jīng)濟的國家，在意識形態(tài)方面已經(jīng)轉(zhuǎn)向西方的國家，則承認其為市場經(jīng)濟國家；而對其他經(jīng)濟體制正在或已經(jīng)轉(zhuǎn)型為市場經(jīng)濟的原中央計劃經(jīng)濟國家則堅持不予認可。對待東歐國家，不但取消強規(guī)則，而且弱化弱規(guī)則；對待中國，既強化強規(guī)則，也強化弱規(guī)則！
然而當中國在世界經(jīng)濟、政治舞臺扮演著越來越重要的角色，特別是全球經(jīng)濟危機復蘇過程中，中國所表現(xiàn)的強大力量，令西方不得不重新審視中國。政治談判中亦向中國拋出橄欖枝。
2009年10月底，在杭州舉行的第二十屆中美商貿(mào)聯(lián)委會上，把探討中國市場經(jīng)濟地位納入了議題中，美方承認中國在市場改革方面不斷取得的進展，表示將盡快召開工作組會議，討論該問題。2009年11月17日，美國總統(tǒng)奧巴馬與中國國家主席胡錦濤舉行會談，貿(mào)易保護和市場經(jīng)濟地位問題是此次“胡奧會”的重點討論問題之一。奧巴馬的此次訪華的背景是美國國內(nèi)失業(yè)率達到了10%，加上為了推進醫(yī)改，奧巴馬面臨國內(nèi)一場政治博弈，此次來華必須作出一些政治交換。市場經(jīng)濟地位問題則成了中國不失時機的一次談判話題。最近，美國駐華大使洪博培也表明態(tài)度“承認中國市場經(jīng)濟地位”的時間越來越近了。
不同時期、不同境況下的變化表明，有關給予中國市場經(jīng)濟地位的承認問題，實際上是由政治操盤的問題，是政治對抗的砝碼。
二、非市場經(jīng)濟地位的影響
關于非市場經(jīng)濟地位的影響，國內(nèi)學者、專家有不同的聲音。關于非市場經(jīng)濟地位對中國方方面面的影響，各路學者有著廣泛討論，在此不做長篇分析，而歸結為四點： 其一，它導致我國的出口企業(yè)在對外反傾銷應訴中處于極為不利的地位，并成為我國企業(yè)敗訴的主要原因。由于不把我國視作市場經(jīng)濟國家，常采用第三國替代的方法，在替代國選擇方面的主動權，使得中國企業(yè)更為被動；其二，我國企業(yè)難以勝訴，客觀上又進一步刺激某些WTO成員對我國的產(chǎn)品提起更多的反傾銷申訴，同時打擊了我國企業(yè)應訴的積極性，形成惡性循環(huán)；第三，非市場經(jīng)濟地位否認我國建設市場經(jīng)濟的成果和現(xiàn)狀，影響我國的國際形象；第四，在法律制度建設和執(zhí)行方面，挾持和操控了中國的規(guī)則，此點更須為我國法律人士和部門重視、研究并積極主動應對。
1993年3月，我國《憲法》修正案第7條規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”。從那時起，我國國民經(jīng)濟體制進行了全方位的市場化改革，現(xiàn)已建成了比較完善的開放式市場經(jīng)濟體系。
然而，國外大多數(shù)國家無視我國法律的修改及市場經(jīng)濟體系已經(jīng)建立的客觀事實，在其反傾銷法律條款中，依然規(guī)定我國的經(jīng)濟性質(zhì)為非市場經(jīng)濟(或國家控制經(jīng)濟)，具體分為3類做法：(1)以美國為首的一些國家仍固守陳規(guī)，繼續(xù)視我國為“非市場經(jīng)濟國家”，原則上將“替代國”制度適用于我國出口產(chǎn)品；(2)歐盟雖然于1998年7月修改其反傾銷法(歐盟905／98號法令)，將中國從“非市場經(jīng)濟國家”名單中刪除，但仍視我國為“有條件的市場經(jīng)濟國家”，我國出口企業(yè)必須申請并通過很苛刻的審查，才能獲得“市場經(jīng)濟國家”地位待遇；(3)澳大利亞為首的一些國家雖然從1996年起不再視中國為“非市場經(jīng)濟國家”，但仍視中國為“轉(zhuǎn)型市場經(jīng)濟國家”，其做法近似于歐盟，有條件地將“市場經(jīng)濟國家”待遇適用于我國出口企業(yè)。
從部分國家的立法來看，無視我國憲法法律的修改與確認，以及市場經(jīng)濟體系已經(jīng)建立的客觀事實。在實際執(zhí)行中，以執(zhí)行其自身的法律、法規(guī)作為裁量依據(jù)，并保有相當大的自主靈活性。從而架空了我國有關國際貿(mào)易法律法規(guī)的嚴肅與正義，在法律制度上對我國形成了“挾持”。
三、剖析并質(zhì)疑非市場經(jīng)濟地位問題的法律依據(jù)
歐美等發(fā)達國家在反傾銷中的非市場經(jīng)濟地位問題的法律依據(jù)，真的那么嚴密而公正？倘若深入剖析能否發(fā)現(xiàn)并質(zhì)疑其法律依據(jù)的不合理之處呢？筆者從其國內(nèi)法依據(jù)和國際法依據(jù)兩方面進行探究。
�。ㄒ唬┓鞘袌鼋�(jīng)濟在反傾銷中的國內(nèi)法依據(jù)
先看美國，按照美國《1930年關稅法》第771節(jié)(18)段以及美國《1974年貿(mào)易法》的相關規(guī)定，所謂非市場經(jīng)濟國家，是指由商務部確定的那些不按成本和價格結構的市場原則運作，商品在該國的銷售不能反映其公平價值的國家。通常情況下，商務部在確定非市場經(jīng)濟國家時所考慮的因素包括：第一，貨幣與其他國家貨幣的可兌換程度；第二，企業(yè)與勞工通過自由談判確定工資率的程度；第三，外國公司舉辦合營企業(yè)或進行其他投資被允許的程度；第四，政府對生產(chǎn)資料所有或控制的程度；第五，政府對資源配置以及對企業(yè)價格、產(chǎn)量決定權的控制程度；第六，商務部認為適當?shù)钠渌蛩亍?br>
盡管美國有關貿(mào)易法上判斷非市場經(jīng)濟體制的6項標準中有5項是確定的標準，但是這些標準只是列出了判斷的出發(fā)點，并沒有規(guī)定可執(zhí)行的具體標準。商務部在具體審查中國的經(jīng)濟運行是否符合上述各項條件時，存在著很大的選擇空間，他們所選擇判斷標準的不同會直接影響這一條款實施的結果。例如，美中商務和貿(mào)易委員會（JCCT）的相關工作組在2004年6月審查中國提出的取消非市場經(jīng)濟地位申請時，就把美國勞聯(lián)一產(chǎn)聯(lián)提出的中國不允許勞工自由聯(lián)合作為判斷工資由市場確定程度的一個測量因素，而不是實際考察有關勞工法律法規(guī)對中國勞動力自由流動的允許程度。
再看歐盟，1998年，歐盟第905/99號條例第2條第7款涉及中國的有關反傾銷法的補充規(guī)定中看，生產(chǎn)商只有在滿足了下列條件時，方可被認為是在市場經(jīng)濟條件下開展經(jīng)營活動：第一，受調(diào)查的企業(yè)在決定價格、成本和投入，比如原材料、技術和勞動力成本、產(chǎn)出銷售和投資實施按照市場供求情況來作出決定，并且在決定過程中不存在任何重要的政府的干預，而且主要的投入成本反映了市場價值；第二，受調(diào)查的企業(yè)具有清楚的基本會計記錄，該記錄是根據(jù)國際會計標準獨立審計的，且使用于所有的目的；第三，受調(diào)查企業(yè)的生產(chǎn)成本和財務狀況，特別是與財產(chǎn)折舊、其他的抵消、貨物貿(mào)易和債務償還有關的情況，不受此前實施的非市場經(jīng)濟體制的扭曲；第四，有關的企業(yè)適用破產(chǎn)和財產(chǎn)法律，這些法律可以保證企業(yè)經(jīng)營的確定性和穩(wěn)定性；第五，匯率是按照市場匯率確定的。
另外，加拿大《特別進口措施法》界定的非市場經(jīng)濟國家標準是：(1)該國政府壟斷或大體上壟斷該國的出口貿(mào)易；(2)國內(nèi)價格大體上由該國政府確定，并且有充足的理由相信這種價格與在競爭性市場中形成的價格有很大的不同。澳大利亞、日本的規(guī)定與此相類似，都參照了歐美對待非市場經(jīng)濟國家問題的反傾銷立法及其實踐。
（二）非市場經(jīng)濟在反傾銷中的國際法依據(jù)
“非市場經(jīng)濟在反傾銷中的國際法依據(jù)主要見之于《GATTl947》、《WTO反傾銷協(xié)議》以及《中國入世議定書》等相關文件中。從歷史上看，由于認為“GATT是由市場經(jīng)濟創(chuàng)造，并為之服務的”，1947年GATT第6條也因此在非市場經(jīng)濟問題方面留下空白。肯尼迪回合與東京回合談判結束，GATT及其反傾銷協(xié)議更為明確地提出了非市場經(jīng)濟問題，在GATT東京回合談判所達成的關于實施GATT第6條的協(xié)議《反傾銷守則》第2.7條中規(guī)定，第2條有關確定傾銷方法的規(guī)定不能損害GATT1994附件Ⅰ中對GATT第6條第1款的補充規(guī)定，也就是說，在反傾銷調(diào)查涉及的國家對其國際貿(mào)易擁有完全的和充分的壟斷權力，或所有國內(nèi)價格由國家確定的情況時，允許進口國在有關反傾銷調(diào)查中對該國企業(yè)實行差別待遇。烏拉圭回合后，世界貿(mào)易組織的成員又就GATT第6條的實施達成了協(xié)議，即《WTO反傾銷協(xié)議》。
《WTO反傾銷協(xié)議》第2.2條規(guī)定：“如在出口國國內(nèi)市場的正常貿(mào)易過程中不存在該同類產(chǎn)品的銷售，或由于出口國國內(nèi)市場的特殊市場情況銷售量較低，不允許對此類銷售進行適當比較，則傾銷幅度應通過比較同類產(chǎn)品出口至一適當?shù)谌龂目杀葍r格確定，只要該價格具有代表性，或通過比較原產(chǎn)國的生產(chǎn)成本加合理金額的管理、銷售和一般費用及利潤確定�！薄禬TO反傾銷協(xié)議》相關條款仍然采取不禁止的事實授權做法，因為《GATTl994》第6條和1994年反傾銷協(xié)議并未劃定“非市場經(jīng)濟國家”和指明對其調(diào)查的具體方法，WTO各成員方方有權自主確定“非市場經(jīng)濟國家”，并由反傾銷當局在實踐中采用特定的調(diào)查方法。”①
對中國而言，《中國入世議定書》對非市場經(jīng)濟問題的突破在于，《議定書》第15條關于“確定補貼和傾銷時的價格可比性”的規(guī)定中明確規(guī)定了在中國人世后的15年內(nèi)，其他成員方可以對中國出口產(chǎn)品采用替代國價格來確定傾銷的存在和幅度。按照《中國入世議定書》第15條的要求，在反傾銷問題上，中國除了要遵守《GATT1947》第6條、《WTO反傾銷協(xié)議》外，還必須遵守《議定書》第15條的特殊規(guī)定。即該條第(a)、(c)、(d)項涉及反傾銷的規(guī)則，這些規(guī)則的實質(zhì)在于中國入世后的15年內(nèi)WTO其他成員將中國視為非市場經(jīng)濟國家符合國際法。
從其上依據(jù)可以看出，上述規(guī)定將處理反傾銷調(diào)查中涉及非市場經(jīng)濟國家的規(guī)則制定權授予了WTO各個成員。這種各國反傾銷法中處理非市場經(jīng)濟國家案件的不合理規(guī)則存在著重大的缺陷：
首先，《WTO反傾銷協(xié)議》第2.7條導致成員處理非市場經(jīng)濟國家問題的隨意性。根據(jù)《WTO反傾銷協(xié)議》第2.7條的規(guī)定，第2條有關確定傾銷方法的規(guī)定不能損害GATT1994附件I中對GATT第6.1條的第2項解釋。這項解釋承認在進口來自由政府完全或?qū)嵸|(zhì)性地壟斷貿(mào)易并規(guī)定國內(nèi)價格的國家時，為了確定傾銷的目的（第6.1條的規(guī)定）而確定價格的可比性會存在特別的困難，在這種情況下，進口的締約方在必要的情況下可以考慮“嚴格地進行該國國內(nèi)價格的比較可能并不總是適當?shù)摹薄?br>
這個授權性的制度盡管沒有排除各國對非市場經(jīng)濟國家適用一般的傾銷確定規(guī)則的可能性，但是也沒有提供成員選擇的任何指導原則，因此，在對待非市場經(jīng)濟國家的不公平貿(mào)易調(diào)查的問題上，幾乎所有成員都根據(jù)本國的利益選擇對來自非市場經(jīng)濟國家產(chǎn)品的反傾銷調(diào)查適用特殊規(guī)則。這些特殊規(guī)則在許多時候成了國家實行貿(mào)易保護主義的工具。反傾銷調(diào)查中非市場經(jīng)濟規(guī)則的隨意性，不能不說是對多邊貿(mào)易體制原則的一種損害。
其次，《WTO反傾銷協(xié)議》第2.7條的規(guī)定導致了有關國家反傾銷法中的歧視性做法�！坝捎贕ATT的補充規(guī)定，一些GATT的締約國通過國內(nèi)立法把具有國家壟斷特征的計劃經(jīng)濟國家固定為非市場經(jīng)濟國家，這種非市場經(jīng)濟規(guī)則在50年前是具有其經(jīng)濟合理性的。但是20世紀90年代以后以前實行計劃經(jīng)濟的國家大多實行了以經(jīng)濟自由化為目標的市場經(jīng)濟改革。而《WTO反傾銷協(xié)議》的第2.7條沒有能夠正視這種現(xiàn)實，仍然用50年前對待計劃經(jīng)濟體制的方法（把判斷一國經(jīng)濟體制情況的權力交給各個成員國）解決新問題。在實踐中，各個成員國不可避免地根據(jù)自己的利益和貿(mào)易政策需要設定判斷標準，并不認真考慮相關國家經(jīng)濟體制的真實情況，從而導致在處理貿(mào)易關系中的歧視性做法。這種歧視性既導致了多邊貿(mào)易體制內(nèi)的歧視，也導致了WTO成員國內(nèi)反傾銷法上的歧視。”②
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