[ 呂心為 ]——(2002-11-25) / 已閱37338次
試論我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的立法完善
溫州市佳能紙品有限公司 呂心為
[摘要] 健全上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度，完善公司治理結(jié)構(gòu)已成為目前我國公司法研討的熱點(diǎn)問題之一。本文對(duì)我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的現(xiàn)狀和缺陷原因進(jìn)行了分析；提出了支持引入獨(dú)立董事制度的觀點(diǎn)；著眼于獨(dú)立董事制度與我國固有監(jiān)事會(huì)制度的沖突與協(xié)調(diào)，闡述了對(duì)英美獨(dú)立董事制度進(jìn)行改造、對(duì)其職能進(jìn)行合理定位并加以完善的一些看法；同時(shí)也提出了完善現(xiàn)有監(jiān)事會(huì)制度的對(duì)策。
[關(guān)鍵詞] 上市公司、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事、內(nèi)部監(jiān)督制度、立法完善
現(xiàn)代公司，作為所有權(quán)與控制權(quán)分離的典型企業(yè)組織形式，其最大的特點(diǎn)就是公司財(cái)產(chǎn)的原始提供者遠(yuǎn)離對(duì)公司運(yùn)營的控制。隨著社會(huì)的進(jìn)步，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)達(dá)，現(xiàn)代公司的規(guī)模越來越大，凡事由股東大會(huì)拍板決定的“股東會(huì)中心主義”時(shí)代逐漸成為歷史，隨之到來的是將經(jīng)營管理大權(quán)交由董事會(huì)會(huì)定奪的“董事會(huì)中心主義”時(shí)代�！斑@種公司內(nèi)部權(quán)力分配的模式提高了公司的效率，降低了公司決策的時(shí)間和成本，但同時(shí)也導(dǎo)致了產(chǎn)權(quán)分享的不一致：經(jīng)營層擁有決策權(quán)，股東承擔(dān)決策的后果，這就可能出現(xiàn)權(quán)力的濫用問題�！盵1] “因此，從保護(hù)資本提供者（包括股東、債權(quán)人等）的利益出發(fā)，在客觀上就要求借助一種機(jī)制來確保提供者原始財(cái)產(chǎn)的安全、保值、增值并說明其實(shí)際運(yùn)用情況”[2]，加強(qiáng)對(duì)經(jīng)營管理層的監(jiān)督勢(shì)在必行。股東和股東大會(huì)是當(dāng)然監(jiān)督者，然而這種監(jiān)督是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)樽鳛榉浅ＴO(shè)機(jī)構(gòu)的股東大會(huì)無法實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)營管理層的經(jīng)常性監(jiān)督。為了彌補(bǔ)這種監(jiān)督的不足，大陸法系國家普遍建立了監(jiān)事會(huì)制度作為公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，英美法系國家則建立了獨(dú)立董事制度來進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督。
一、我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度現(xiàn)狀及缺陷
（一）現(xiàn)狀
我國在《公司法》中規(guī)定了監(jiān)事及監(jiān)事會(huì)作為我國公司的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。雖然在現(xiàn)階段，監(jiān)事會(huì)對(duì)經(jīng)營管理層即董事會(huì)和經(jīng)理起了一定的制衡作用，但是由于立法過于簡略，缺乏可操作性，在制度上存在漏洞，并且從現(xiàn)實(shí)的角度來看，現(xiàn)有的這些立法規(guī)定也沒有得到真正有效的貫徹，因此，我國公司尤其是上市公司的監(jiān)事會(huì)工作仍存在諸多不盡人意之處�！安簧俟镜谋O(jiān)事會(huì)還未進(jìn)入角色，絕大多數(shù)監(jiān)事根本不會(huì)‘監(jiān)事’”[3]，事實(shí)上，在許多公司中，“主要由工會(huì)主席，黨委副書記、紀(jì)委書記、財(cái)務(wù)科長組成的監(jiān)事會(huì)，無法獨(dú)立于董事會(huì)”[4]，因此，期望其切實(shí)行使監(jiān)督權(quán)力頗有些勉為其難。此外，受知識(shí)、閱歷所限，有些監(jiān)事不能很好地履行職責(zé)。
在獨(dú)立董事制度方面，近年來，我國許多專家、學(xué)者從學(xué)術(shù)上進(jìn)行了積極的探討，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也發(fā)布了一些《意見》等文件對(duì)獨(dú)立董事的設(shè)立作出了要求。同時(shí)，許多上市公司已進(jìn)行了可貴的實(shí)踐。但從總體上說，我國公司獨(dú)立董事制度剛剛起步，未上升到法律的層面，還存在許多不完善之處。獨(dú)立董事在公司治理中并未發(fā)揮真正有效的作用。
（二）缺陷原因分析
具體而言，導(dǎo)致我國公司監(jiān)事會(huì)監(jiān)督不力的原因主要有以下幾方面：
1、體制上的原因。我國目前規(guī)模較大的公司尤其是上市公司的主要出資者仍為國家或國有法人企業(yè)，股東選出的監(jiān)事多為國有資產(chǎn)或國有法人資產(chǎn)的代表，監(jiān)事會(huì)往往“成為安排行政人員的擺設(shè)”[5]，更有甚者，一些公司的監(jiān)事會(huì)“成了安排即將退休干部的老干部局” [6]，這些公司的監(jiān)事對(duì)公司的經(jīng)營狀況和經(jīng)營效益缺乏一種內(nèi)在的深切關(guān)注。此外，有些公司的監(jiān)事會(huì)主席（或監(jiān)事長）和監(jiān)事長期從事政工或行政管理工作，不具備基本的財(cái)務(wù)知識(shí)，這樣，他們審計(jì)財(cái)務(wù)報(bào)告走過場(chǎng)現(xiàn)象也就在所難免了。
2、監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)缺乏必要的獨(dú)立性。首先，監(jiān)事與公司的經(jīng)營管理者大多來自同一單位，仍殘存一種上下級(jí)關(guān)系，如職工監(jiān)事、黨委書記監(jiān)事等，使之不敢進(jìn)行大膽的監(jiān)督。其次，監(jiān)事會(huì)在組織上缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性。在絕大多數(shù)情況下，監(jiān)事的任職均為兼職，無自己的常設(shè)辦事機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)的日常監(jiān)督職能根本無法正常發(fā)揮，監(jiān)事會(huì)不得不依從董事會(huì)或經(jīng)理的安排，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)董事會(huì)或經(jīng)理責(zé)成監(jiān)事會(huì)抓緊調(diào)查并提出處理意見的怪現(xiàn)象。最后，監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)察權(quán)所必須支付的費(fèi)用，在實(shí)踐中受制于經(jīng)營管理人員，這也嚴(yán)重影響了監(jiān)事行使職權(quán)的獨(dú)立性。
3、監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)的職權(quán)不全。我國《公司法》給了監(jiān)事會(huì)“監(jiān)督”的權(quán)力，卻把“怎么監(jiān)督”留給公司章程去解決，在我國現(xiàn)代公司普遍存在“一股獨(dú)大”現(xiàn)象的情況下，由股東大會(huì)制定的公司章程能否規(guī)定監(jiān)事會(huì)完善的職權(quán)行使機(jī)制是一個(gè)極大的問題，這也在實(shí)踐中造成了監(jiān)事會(huì)無法行使其法定職權(quán)，如臨時(shí)股東大會(huì)的召集權(quán)就是一例。
4、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)營管理層的信息不對(duì)稱。實(shí)踐中，公司的經(jīng)營信息掌握在董事會(huì)和經(jīng)理人員的手中，監(jiān)事會(huì)所得到是經(jīng)營管理層所提供的甚至是篩選后才提供的信息，因此也無法進(jìn)行有效的監(jiān)督。
5、監(jiān)事會(huì)成員缺乏必要的激勵(lì)和約束措施。我國公司普遍缺乏一種對(duì)監(jiān)事業(yè)績的評(píng)估體系，更沒有一種對(duì)監(jiān)事監(jiān)督權(quán)的激勵(lì)措施，“監(jiān)”與“不監(jiān)”并無多大區(qū)別。
我國獨(dú)立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美獨(dú)立董事制度本身就不是很完善，而我國引入時(shí)間尚短，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)不足，未形成一套較完整的理論，更未把英美獨(dú)立董事制度與我國實(shí)際結(jié)合起來從根本上進(jìn)行改造，相關(guān)的一些行政規(guī)章的規(guī)定也就較不完善了。更何況我國大多數(shù)上市公司設(shè)立獨(dú)立董事也是求其形而非求其質(zhì)。因此，我國獨(dú)立董事制度并未能真正發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。
（三）重構(gòu)思路
鑒于近年來我國公司內(nèi)部監(jiān)督不力現(xiàn)象的日益突出，上市公司的虛假會(huì)計(jì)報(bào)表情況層出不窮和經(jīng)營管理層濫用權(quán)力，揮霍、侵占國有資產(chǎn)問題日益嚴(yán)重，我國證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和上市公司都在積極探討公司內(nèi)部監(jiān)督制度的完善，最為重大的實(shí)踐是對(duì)英美法系國家獨(dú)立董事制度的引入。在公司內(nèi)部監(jiān)督制度的完善方面，學(xué)術(shù)上主要有兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為在法律上引入英美獨(dú)立董事制度并非明智之舉，也無太大必要，我國公司內(nèi)部監(jiān)督制度的重構(gòu)應(yīng)是在現(xiàn)有法律框架下的完善，即僅注重于監(jiān)事會(huì)制度的完善。另一種看法認(rèn)為獨(dú)立董事制度的引入是順應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的需要，是一件好事，但是“獨(dú)立董事制度不可能完全取代監(jiān)事會(huì)的地位和作用，不能因?yàn)橐氇?dú)立董事制度而降低或放棄對(duì)監(jiān)事會(huì)這一專設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的關(guān)注和對(duì)完善監(jiān)事會(huì)制度的努力”[7]。即應(yīng)當(dāng)把獨(dú)立董事制度的引入與完善和監(jiān)事會(huì)制度的完善并重，且以后者為主。對(duì)于第二種觀點(diǎn)筆者深以為是，接下來將以此為思路,嘗試從對(duì)獨(dú)立董事制度的引入與完善和對(duì)監(jiān)事會(huì)制度的完善兩方面，論述筆者對(duì)我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督制度的完善的一些粗淺的看法。
二、獨(dú)立董事制度的引入和評(píng)析
（一）獨(dú)立董事制度在我國的實(shí)踐
在全球資本市場(chǎng)日益一體化的今天，國際機(jī)構(gòu)投資者非�？粗毓镜亩聲�(huì)中是否包含一定數(shù)量的獨(dú)立董事及獨(dú)立董事在公司治理中的作用發(fā)揮地如何，并且對(duì)此提出越來越高的要求。因此，公司只要想邁進(jìn)國際證券、金融市場(chǎng)融資，它們就不得不迎合這一要求。而且經(jīng)濟(jì)的全球化進(jìn)程是不可逆轉(zhuǎn)的，我國上市公司與境外企業(yè)或機(jī)構(gòu)發(fā)生交易時(shí)，在公司治理結(jié)構(gòu)、控制機(jī)制方面要取得交易對(duì)方的理解和信任，也應(yīng)該在董事會(huì)的構(gòu)成和作用方面有實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。所以在我國上市公司和擬上市公司中建立獨(dú)立董事制度乃是大勢(shì)所趨。
獨(dú)立董事制度發(fā)端于美國。所謂獨(dú)立董事，也稱外部董事、非執(zhí)行董事，是指那些除了董事身份和董事會(huì)中的角色之外，不在公司內(nèi)承擔(dān)其他職務(wù)，不參與公司的日常經(jīng)營管理，與公司、股東無產(chǎn)權(quán)關(guān)系或關(guān)聯(lián)商務(wù)關(guān)系的董事�！八麄兺ǔＪ巧探缑�、專家學(xué)者以及專業(yè)人員，他們與股東之間沒有利益沖突，因此被股東大會(huì)聘任為公司董事，負(fù)責(zé)對(duì)內(nèi)部董事業(yè)務(wù)和公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督”[8]。“據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）有關(guān)報(bào)告，1999年世界主要企業(yè)董事會(huì)中獨(dú)立董事成員所占比例都比較高，其中美國為62%，英國為34%，法國為25%”[9]。
近幾年來證券市場(chǎng)發(fā)展過程中暴露出來的一系列問題，使我國許多著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)專家、學(xué)者建議、呼吁應(yīng)借鑒國外公司治理方面的成功經(jīng)驗(yàn)，在國內(nèi)上市公司中逐步建立、健全獨(dú)立董事制度。我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)此也非常重視，早在1997年12月中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《上市公司章程指引》第112條已規(guī)定“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事”。但該條為選擇性條款。證監(jiān)會(huì)又于2001年8月制定了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對(duì)上市公司獨(dú)立董事的設(shè)立做出了硬性的規(guī)定�！吨笇�(dǎo)意見》要求：“在2002年6月30日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括兩名獨(dú)立董事；在2003年6月30日前，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一的獨(dú)立董事”[10]。從企業(yè)方面來看，“目前，我國在境外交易所上市的公司，董事會(huì)中基本上都有若干名獨(dú)立董事”[11]。在其他上市公司中，獨(dú)立董事也日益增多，獨(dú)立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)新動(dòng)向，獨(dú)立董事群體正在迅速形成。
（二）獨(dú)立董事制度評(píng)析
英美國家建立獨(dú)立董事制度的背景是其公司機(jī)關(guān)的構(gòu)造為“一元制”的董事會(huì)制度，在公司機(jī)關(guān)設(shè)置上沒有獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，因此，“英美法系國家公司制度中獨(dú)立董事制度的功能，實(shí)際是與大陸法系國家（德國除外）監(jiān)事會(huì)制度功能相當(dāng)接近”[12]。專家學(xué)者們對(duì)獨(dú)立董事制度的作用和有效性的評(píng)價(jià)既有肯定的，也有懷疑、批評(píng)甚至完全否定的。
總體上講，支持或基本上肯定獨(dú)立董事制度的觀點(diǎn)是多數(shù)的，獨(dú)立董事制度在美國公司治理中，確實(shí)發(fā)揮了一定的積極作用，主要體現(xiàn)在：首先獨(dú)立董事多為各方面的專家、學(xué)者，能為公司的發(fā)展提供建議，對(duì)董事會(huì)的決策提供參考意見，能為公司提供多方面的知識(shí)和信息，因而提升公司的社會(huì)形象；其次，獨(dú)立董事具有獨(dú)立性，能比較客觀地監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)，對(duì)公司的管理可以不顧情面地提出問題和尖銳的批評(píng)，從而也避免了內(nèi)部董事“自己為自己的考卷打分” 的現(xiàn)象；此外，獨(dú)立董事在更換管理人員方面也發(fā)揮了一定的作用。
但是，“總的來說，獨(dú)立董事的機(jī)制在美國算不上是成功”[13]，近期美國安然公司、世通集團(tuán)等大公司的虛假會(huì)計(jì)報(bào)表事件就是一例，而且美國的獨(dú)立董事在公司業(yè)務(wù)的監(jiān)控方面到底發(fā)揮了多大的作用也很值得懷疑。眾多的著作和文章已經(jīng)對(duì)獨(dú)立董事的無效工作給予了嚴(yán)厲的批評(píng)。懷疑和批評(píng)主要集中在以下幾方面：
第一、獨(dú)立董事并不真正獨(dú)立，他們對(duì)于公司董事會(huì)來說，不過是“橡皮圖章”。在美國公司里，得不到內(nèi)部董事主要是董事會(huì)主席支持的人很難當(dāng)選為獨(dú)立董事�！蔼�(dú)立性”只是理論上的，這些外部人實(shí)際上很少了解公司的業(yè)務(wù)情況。他們通過經(jīng)理人員尤其是總經(jīng)理的眼睛去看問題。
第二、獨(dú)立董事可以使控股股東以公正的外貌來保護(hù)自己。如果有人指控控股股東壓制少數(shù)股東，他可以已獲得獨(dú)立董事的同意為公正性的證據(jù)，得以減少責(zé)任甚至免責(zé)。
第三、獨(dú)立董事常常是另一些公司的主要行政負(fù)責(zé)人或者他們?cè)谄渌I(lǐng)域頗有造詣而可能供職于許多公司的董事會(huì)，他們往往沒有時(shí)間來完全了解所供職的產(chǎn)業(yè)和公司的情況。
第四、由于獨(dú)立董事不對(duì)股東或任何人負(fù)責(zé)，因而也就不存在對(duì)他們有效的監(jiān)督或制約。
（三）我國引入獨(dú)立董事制度應(yīng)當(dāng)解決的幾個(gè)問題
1、獨(dú)立董事的職能定位問題
我國公司的治理結(jié)構(gòu)沿用了大陸法系的二元模式，在公司內(nèi)部存在一個(gè)常設(shè)的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)——監(jiān)事會(huì)。因此，在引入獨(dú)立董事時(shí)，其監(jiān)督的內(nèi)容與方式應(yīng)與英美國家有所不同，要注意兩個(gè)監(jiān)督機(jī)制間的職權(quán)劃分與協(xié)調(diào)，以免形成“大家都管，大家都不管”的局面。獨(dú)立董事的監(jiān)督應(yīng)在法律層面，在董事會(huì)內(nèi)部，對(duì)董事會(huì)決策的合法性、公正性以及戰(zhàn)略、人事、薪酬等重大問題的決策進(jìn)行監(jiān)督；而監(jiān)事會(huì)應(yīng)在公司內(nèi)部的治理層面，重點(diǎn)在財(cái)務(wù)方面予以審計(jì)監(jiān)督。
具體而言，獨(dú)立董事的職能應(yīng)主要定位于以下幾個(gè)方面：
第一、保護(hù)中小股東的合法權(quán)益，對(duì)控股股東及其派入公司的董事、經(jīng)營管理人人員與公司之間的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行監(jiān)督和審查。這一點(diǎn)對(duì)獨(dú)立董事而言具有實(shí)質(zhì)性的意義，也應(yīng)是獨(dú)立董事的基本職能�！吨笇�(dǎo)意見》明確規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事的特別職權(quán)中的第一項(xiàng)就是“重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論”[14]。同時(shí)也賦予了獨(dú)立董事“獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)”的特別職權(quán)。這表明我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)立董事的職能定位問題是有正確認(rèn)識(shí)的。
第二、就公司的發(fā)展戰(zhàn)略，關(guān)鍵人員的任免聘用，內(nèi)部董事、高級(jí)管理人員的業(yè)績，薪酬等重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。這一點(diǎn)《指導(dǎo)意見》中也做了相關(guān)規(guī)定。
第三、為公司帶來多樣化的思維，向董事會(huì)提供專門化的信息、知識(shí)等方面的支持。提高董事會(huì)決策的科學(xué)性。
2、獨(dú)立董事的獨(dú)立性問題
如果上市公司嚴(yán)格依照《指導(dǎo)意見》所規(guī)定的條件去選任獨(dú)立董事，那么基本上能保證其被選時(shí)的獨(dú)立性，但在當(dāng)選后，如何保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，這是個(gè)很關(guān)鍵的問題，我認(rèn)為可從以下兩方面著手：
首先，應(yīng)解決任期問題，獨(dú)立董事的任期會(huì)影響其獨(dú)立性。經(jīng)過一段時(shí)間的共事，同化是一種正常而普遍的現(xiàn)象。獨(dú)立董事與內(nèi)部董事及經(jīng)營管理層長期共事所建立的友誼會(huì)使他們不再獨(dú)立或不夠獨(dú)立，因此對(duì)獨(dú)立董事任期的限制是必要的。《指導(dǎo)意見》規(guī)定“獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時(shí)間不得超過六年。”[15]我認(rèn)為此任期似乎過長，可借鑒國外的作法，將任期限制在3年內(nèi)或者至少應(yīng)要求上市公司每三年更換部分獨(dú)立董事，超過限制任期或被更換的獨(dú)立董事可繼續(xù)作為董事留任，但失去其獨(dú)立董事資格。
其次，應(yīng)解決報(bào)酬與激勵(lì)問題�！叭绻覀兤谕�(dú)立董事積極工作并以法律責(zé)任來督促他們，就應(yīng)該讓獨(dú)立董事獲得與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相應(yīng)的報(bào)酬”[16]。由誰來確定獨(dú)立董事的報(bào)酬，報(bào)酬的多少會(huì)產(chǎn)生不同的激勵(lì)作用，但也會(huì)影響其獨(dú)立性�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行批露”[17]。我認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定并不妥當(dāng)。在我國上市公司基本存在控股股東的情況下，董事會(huì)和股東大會(huì)的決議在相當(dāng)程度上代表了控股股東的意志，如果獨(dú)立董事的報(bào)酬由股東大會(huì)決定并由公司支付的話，這將最終導(dǎo)致獨(dú)立董事的經(jīng)濟(jì)利益與控股股東的經(jīng)濟(jì)利益的一致，進(jìn)而影響其獨(dú)立性，影響其發(fā)揮保護(hù)中小股東利益的基本功能。我認(rèn)為在不改變現(xiàn)有框架的情況下，應(yīng)該讓獨(dú)立董事的利益與中小股東的利益建立高度一致性的聯(lián)系，即在股東大會(huì)決定獨(dú)立董事的報(bào)酬時(shí)，控股股東應(yīng)該回避或不參與表決。
最后，應(yīng)解決信息獲取渠道問題。要保證獨(dú)立董事在發(fā)表意見時(shí)實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立，那么其所掌握的信息就不應(yīng)當(dāng)僅僅是經(jīng)理人員所提供的，還應(yīng)當(dāng)通過與中小股東進(jìn)行充分的溝通和其它渠道獲取所需信息。在與中小股東的溝通上，我認(rèn)為可以采取設(shè)立獨(dú)立董事信箱或讓獨(dú)立董事在股東大會(huì)上接受中小股東的質(zhì)詢與投訴等辦法。
3、獨(dú)立董事的提名，選舉產(chǎn)生問題
獨(dú)立董事候選人由誰提名，如何選舉產(chǎn)生，決定著他們將代表誰的利益�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定：“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定。”[18]既然是中小股東，那么單獨(dú)持有公司1%股份的可能性并不是很高，要聯(lián)合到1%的股份也不是件容易的事，何況還要選擇獨(dú)立董事候選人。對(duì)發(fā)起聯(lián)合提名的中小股東而言，個(gè)人辛苦的付出，受益的卻是絕大多數(shù)中小股東，這種成本——效益的不一致，會(huì)嚴(yán)重影響其推選獨(dú)立董事候選人的積極性。再加上，我國上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)實(shí)際是控股股東的“代表人”，在這種情況下所提出的候選人，可以說基本上是出于控股股東的意志。另外，我國公司股東大會(huì)采用直接表決制即“一股一票”，那么獨(dú)立董事選舉表決只是走過場(chǎng)也在所難免了。既然如此，又如何期望獨(dú)立董事會(huì)盡力于保護(hù)中小股東的利益呢？我認(rèn)為，首先應(yīng)該改變對(duì)提名權(quán)的限制，除對(duì)股份比例做出要求外，不妨允許一定人數(shù)（如50人）以上股東可聯(lián)名提出獨(dú)立董事候選人或者干脆在證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)中設(shè)一部門，專門負(fù)責(zé)選擇并代表中小股東向上市公司推舉獨(dú)立董事候選人。其次，在選舉產(chǎn)生獨(dú)立董事方面也應(yīng)該進(jìn)行改變，我認(rèn)為有兩種方法：其一，在選舉投票時(shí)，控股股東應(yīng)回避表決；其二，可引入國外的累加表決制�！八^累加表決制，是指在公司的股東大會(huì)上，實(shí)行每個(gè)股份持有者按其有表決權(quán)的股份數(shù)與被選人數(shù)的乘積為其應(yīng)有的選舉權(quán)力，選舉者可以將這一權(quán)力進(jìn)行集中或分散投票的選舉辦法”[19]。這種表決制度，可以比較有效地保障中小股東的利益。
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