[ 吳偉增 ]——(2010-11-10) / 已閱19215次
刑事被害人過錯(cuò)責(zé)任細(xì)化研究
吳偉增
一、問題的提出：被害人過錯(cuò)責(zé)任在量刑中的地位
關(guān)于量刑情節(jié)的界定不外乎法定和酌定兩種。法定的量刑要素由刑法總則和分則分別規(guī)定�？倓t規(guī)定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、盲聾啞人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪的預(yù)備、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。分則規(guī)定的量刑要素包括分則條文在罪狀描述中反映的社會(huì)危害程度，如犯罪行為的程度、次數(shù)、數(shù)額、后果、對(duì)象的個(gè)數(shù)等。酌定的量刑要素一般包括犯罪對(duì)象、犯罪手段、犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、犯罪動(dòng)機(jī)、起因、犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、退贓和賠償情況等。但是，對(duì)于被害人的過錯(cuò)責(zé)任如何影響量刑的問題，刑法中沒有規(guī)定，因此被害人過錯(cuò)責(zé)任對(duì)于量刑充其量不過是一個(gè)“酌定情節(jié)”。
然而，隨著犯罪學(xué)和刑法學(xué)研究的日漸深入，對(duì)于犯罪原因的考察和定位使得學(xué)界不得不對(duì)被害人的過錯(cuò)責(zé)任影響加害人犯罪行為這一重大課題進(jìn)行再認(rèn)識(shí)。 [①]現(xiàn)在絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為在犯罪發(fā)生的促成因素中，被害人的過錯(cuò)不可忽視。如有的學(xué)者就曾指出：有過錯(cuò)責(zé)任的被害人在犯罪與被害關(guān)系中具有雙重屬性和雙重身份——既是犯罪的主體又是被害的主體；既是犯罪的“積極對(duì)象”，又是被害的消極對(duì)象。在某種意義上來說，被害人就是犯罪的締造者。 [②]在此基礎(chǔ)上，學(xué)界對(duì)被害人過錯(cuò)責(zé)任在量刑中的地位進(jìn)行了深刻的思考，從中外刑法比較的角度進(jìn)行了一系列的研究， [③]并得出了基本結(jié)論：被害人過錯(cuò)責(zé)任是犯罪發(fā)生的一個(gè)重要因素（針對(duì)有被害人的某些案件來講），應(yīng)該在量刑中予以充分體現(xiàn)——將被害人過錯(cuò)責(zé)任由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)。 [④]
學(xué)界對(duì)此問題的討論已有時(shí)日，并且呈現(xiàn)出“一邊倒”的態(tài)勢(shì)，但是刑法立法以及諸多刑法修正案的出臺(tái)并沒有采納這一意見，依然將其作為“酌定量刑情節(jié)”處理。2009年6月1日最高人民法院決定試點(diǎn)施行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見》）又一次明確地將被害人過錯(cuò)規(guī)定為酌定量刑情節(jié)：被害人有重大過錯(cuò)的，對(duì)被告人輕處30%；有一般過錯(cuò)的，輕處10%。學(xué)界的呼聲又一次被湮沒，從而形成了學(xué)術(shù)與法制的“脫節(jié)和對(duì)抗”。
關(guān)于刑事被害人過錯(cuò)責(zé)任影響量刑的原因?qū)W界已經(jīng)充分的研究討論過，并且也提出了“去酌定化、要法定化”的學(xué)術(shù)主張，但是立法界不為所動(dòng)，原因何在？筆者分析，原因不外乎以下兩點(diǎn)：
第一、學(xué)界雖然對(duì)被害人過錯(cuò)責(zé)任程度作了一些具體的界定，但是沒有依據(jù)此劃分的標(biāo)準(zhǔn)提出實(shí)際可行的“將被害人過錯(cuò)責(zé)任上升為法定量刑情節(jié)”的具體措施。
學(xué)界在對(duì)被害人過錯(cuò)責(zé)任程度的劃分上，總體來說還是比較令人滿意的。例如中國人民公安大學(xué)宋浩波教授就曾將被害人的過錯(cuò)責(zé)任劃分為四種：一是被害人的可責(zé)性小于犯罪人。在這種情況下，諸如被害人的言行舉止、違反社會(huì)道德等因素會(huì)顯示出誘發(fā)犯罪的“假象”，加劇犯罪人的犯罪意識(shí)。二是被害人與犯罪人的可責(zé)性相等同。這種情況下，被害人會(huì)自覺不自覺的參與到犯罪的過程中，由于自己自身或者外在的諸種原因而成為“被害人”，例如雙方因?yàn)楝嵤聽?zhēng)吵繼而發(fā)生爭(zhēng)鬧打斗，導(dǎo)致傷亡的情況。三是被害人的可責(zé)性大于犯罪人，被害人在犯罪的形成中起決定性的作用。四是完全歸責(zé)于被害人的情況，被害人是犯罪的實(shí)施者，只是由于“加害人”正當(dāng)防衛(wèi)行為的摻與，從而導(dǎo)致被害人傷亡的結(jié)果。 [⑤]還有學(xué)者更進(jìn)一步將被害人的過錯(cuò)責(zé)任區(qū)分為誘惑型過錯(cuò)責(zé)任、利益沖突型過錯(cuò)責(zé)任、情緒刺激型過錯(cuò)責(zé)任等。 [⑥]縱使學(xué)界對(duì)于被害人的過錯(cuò)責(zé)任做了相對(duì)完備的劃分，并且提出了劃分的一些依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，但是最重要的一點(diǎn)似乎學(xué)界沒有意識(shí)到：既然被害人的過錯(cuò)責(zé)任有完全責(zé)任、重大責(zé)任、較大責(zé)任、一般責(zé)任之分，在提出“將被害人過錯(cuò)責(zé)任由酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)”的時(shí)候，為什么就沒考慮到其中的“輕重緩急”情況呢？為什么會(huì)一直呼喊“去酌定化，要法定化”這個(gè)空口號(hào)呢？被害人過錯(cuò)責(zé)任確實(shí)應(yīng)該在量刑中得到體現(xiàn)，我們也有足夠的理由來論證“上升到法定量刑情節(jié)”的必要，但是，有選擇、有區(qū)別的“法定化”才是明智之策。立法之所以遲遲未予理睬這一學(xué)界呼聲，原因大抵如此而已。
第二、被害人親屬的壓力和民意是阻礙被害人過錯(cuò)責(zé)任上升為“法定量刑情節(jié)”的又一原因。在我國目前的刑事審判，尤其是涉及殺人的案件中，司法機(jī)關(guān)受到來自被害人親屬的巨大壓力。即使是被害人有過錯(cuò)， 甚至是嚴(yán)重過錯(cuò)的殺人案件也是如此。根據(jù)北京大學(xué)陳興良教授的分析，除某些案件中被害人親屬對(duì)于被告人確實(shí)存在情感意義上的“仇恨”以外， 在很多情況下是中國傳統(tǒng)文化中“復(fù)仇”觀念與“殺人償命”觀念互相作用的結(jié)果。換言之， 盡管被害人親屬對(duì)于被告人沒有個(gè)人之間的怨仇，但如果不表達(dá)這種仇恨，不將殺人者置于死地，其本人就會(huì)被指為對(duì)死者沒有盡到為之報(bào)仇的責(zé)任，在死者是被害人親屬的父母的情況下尤為突出，我國古代“父母之仇，不共戴天”傳統(tǒng)的文化觀念在現(xiàn)階段社會(huì)中還存在一定的市場(chǎng)。因此，只有“殺人者死”才算是討還了公道，否則就對(duì)不起死者。出于這種文化上的復(fù)仇動(dòng)機(jī)，被害人親屬總是對(duì)法院施加壓力，法院也不得不正視這種壓力，不得不為化解這種壓力而做大量法律之外的工作。在某些情況下， 由于頂不住被害人親屬的壓力，或者為減少不必要的麻煩，干脆對(duì)被告人判處死刑，使法院得以解脫。這正是中國目前在故意殺人罪中大量適用死刑的真實(shí)原因之一。 [⑦]
以上兩點(diǎn)原因應(yīng)該是阻礙被害人過錯(cuò)責(zé)任上升為“法定量刑情節(jié)”的主要障礙。仔細(xì)分析可以看出，第一點(diǎn)原因是根本原因，因?yàn)槿绻\統(tǒng)的將被害人過錯(cuò)責(zé)任陡然上升為法定量刑情節(jié)，而不仔細(xì)區(qū)分其中的程度范圍、輕重緩急，就會(huì)遭遇刑法立法的抵觸，更會(huì)引起被害人家屬的反抗。其實(shí)，以上筆者總結(jié)的兩點(diǎn)阻礙原因并不是“堅(jiān)不可摧、不可動(dòng)搖”，我們完全可以在充分論證、考慮被害人過錯(cuò)責(zé)任程度的基礎(chǔ)上，有區(qū)別的予以“法定化”來解決這一問題。 [⑧]筆者將站在理論和實(shí)證的基礎(chǔ)上對(duì)這一問題進(jìn)行全面、詳細(xì)的論述，詳見下文：
二、一個(gè)關(guān)鍵的問題：被害人過錯(cuò)責(zé)任程度之細(xì)化
雖然筆者在上文中提出“學(xué)界在對(duì)被害人過錯(cuò)責(zé)任程度的劃分上，總體來說還是比較令人滿意”，但是筆者認(rèn)為區(qū)分的力度還有再次討論的必要。按照被害人過錯(cuò)責(zé)任的程度為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，筆者將從以下五個(gè)方面進(jìn)行分析：
1、被害人過錯(cuò)責(zé)任程度極為嚴(yán)重，對(duì)于犯罪行為負(fù)“完全責(zé)任”。這種情況其實(shí)就是正當(dāng)防衛(wèi)。在正當(dāng)防衛(wèi)中，最初的加害人（最終的“被害人”）著手實(shí)行犯罪行為，在犯罪進(jìn)行的過程中被最初的被害人（最終的“加害人”）以“正當(dāng)防衛(wèi)”的方式反擊，由于各種各樣的原因，如最初的加害人主觀上“技不如人”、客觀上犯罪環(huán)境不利等因素，最終導(dǎo)致自身的傷亡，由最初的真實(shí)的加害人轉(zhuǎn)變?yōu)樽罱K的“被害人”。在這種情況下，加害人與被害人的角色由于正當(dāng)防衛(wèi)行為因素的介入而完全轉(zhuǎn)換，完全是“被害人”咎由自取，對(duì)于犯罪行為應(yīng)該負(fù)完全責(zé)任，沒有任何理由可以歸責(zé)為“加害人”，“被害人”具有強(qiáng)烈的可責(zé)性；而且，刑法立法還鼓勵(lì)、支持正當(dāng)防衛(wèi)行為，因?yàn)檫@是“保護(hù)國家、社會(huì)、他人或者自身合法權(quán)益不受正在進(jìn)行的犯罪行為侵害”的需要。
2、被害人過錯(cuò)責(zé)任程度十分嚴(yán)重，對(duì)于犯罪行為負(fù)“重大責(zé)任”。這種情況在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中雖不常見，但是具有十分重要的意義，具有很大的代表性。 [⑨]
被害人在加害人著手實(shí)行犯罪行為之前，往往因?yàn)楣室饣蛘咧卮筮^失而對(duì)加害人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重的侵害，并且性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重，可責(zé)性大，最終促使加害人“忍無可忍”而以犯罪的形式爆發(fā)出來，主要有以下三種表現(xiàn)形式：
第一、被害人以暴力侵害加害人的人身權(quán)利，激起加害人犯罪的（排除上述第一種“正當(dāng)防衛(wèi)”的情況）。例如：被害人對(duì)加害人實(shí)施暴力犯罪，但是加害人當(dāng)時(shí)由于主客觀方面的原因沒有及時(shí)進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，在合法權(quán)益受到侵害時(shí)沒有尋求國家公力救濟(jì)，而是以“以牙還牙”的方式進(jìn)行私力救濟(jì)，可以這樣講，加害人之所以會(huì)實(shí)施犯罪，完全是因?yàn)楸缓θ说南惹斑`法犯罪行為所引起，只是加害人選擇“以牙還牙”的方式進(jìn)行私力救濟(jì)，已經(jīng)錯(cuò)過了正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，繼而轉(zhuǎn)變?yōu)楣室夥缸�，這是法律所不容許的。
第二、被害人以卑劣的手段（排除上述“暴力侵害”的情況）侵害加害人的合法權(quán)益，激起犯罪的。這里所說的“以卑劣手段”侵害加害人的權(quán)益，指的是被害人以非暴力的方式嚴(yán)重侵害加害人合法權(quán)益的情況。 [⑩]例如，在一般的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，被害人通過欺騙、詐騙或者其他手段獲取加害人財(cái)產(chǎn)，使得加害人“一無所有”，后來認(rèn)識(shí)到被害人的卑劣行為而針對(duì)被害人進(jìn)行犯罪；再如被害人以脅迫手段或者其他手段（如升遷、提高待遇等）對(duì)加害人或者加害人的妻子而進(jìn)行奸淫，后來因?yàn)楸缓θ藳]有兌現(xiàn)其條件，加害人對(duì)被害人憤而“揮刀相向”，或者加害人知道了自己的妻子遭受上司的強(qiáng)奸而進(jìn)行暴力犯罪，等等。在這種情況下，被害人雖然是最終的受害者，但是其被害前的各種卑劣的手段和行為（有些行為直接構(gòu)成犯罪）成為加害人犯罪的最大原因。
第三、被害人多次、長期嚴(yán)重侵害加害人的合法權(quán)益，加害人一再忍讓、忍無可忍而實(shí)施犯罪的。這種情況最明顯的是家庭暴力案件中婦女對(duì)具有重大過錯(cuò)的丈夫“以暴制暴”。因此這里，筆者就以家庭暴力催生的“以暴制暴”現(xiàn)象來闡述。據(jù)有關(guān)研究表明，長期生活在家庭暴力陰影中的受害婦女（絕大多數(shù)女方是家庭暴力的受害者）都會(huì)不同程度的對(duì)施暴者進(jìn)行反抗。受害方往往由最初的默默忍受到后來的爆發(fā)，爆發(fā)的形式有兩種極端——和緩的方式和激烈的方式。和緩的方式就是受害方與施暴者離婚，甚至離家出走，擺脫施暴者的控制；激烈的方式就是因?yàn)楦鞣N原因（主觀上想報(bào)復(fù)施暴者、不忍心丟下孩子等，客觀上無法擺脫施暴者的控制）而選擇以“以暴制暴”的方式擺脫施暴者。以下的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)就完全印證了這一點(diǎn)：
近年來婦女“以暴抗暴”典型案件判決情況一覽表
時(shí)間 地點(diǎn) 加害人 觸犯罪名 判決結(jié)果
1998年 遼寧 龍曉琪 故意殺人罪 死刑
2001年 河北 李守瑞 故意殺人罪 無期徒刑
2003年 河北 劉栓霞 故意殺人罪 有期徒刑12年
2004年 北京 王雪英 故意殺人罪 有期徒刑11年
2004年 北京 劉二巧 故意殺人罪 有期徒刑13年
2004年 南京 丁曉林 故意殺人罪 有期徒刑5年
2005年 內(nèi)蒙古 劉穎 故意殺人罪 有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行
2005年 北京 李某 故意殺人罪 有期徒刑3年，緩期3年執(zhí)行
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