[ 張旭科 ]——(2002-10-30) / 已閱14481次
體育行業(yè)規(guī)則與刑法的沖突
張旭科 劉剛
（中國礦業(yè)大學法學系 江蘇徐州 221008）
[主要內(nèi)容]：鑒于對體育行業(yè)法律規(guī)制的必要性和現(xiàn)實性，筆者對體育行業(yè)規(guī)則與刑法的沖突做了粗淺的研究：認為行業(yè)規(guī)則沒有對抗法律的效力，同時那些代表了人類正義與理性的部分要及時的轉(zhuǎn)化為法律，避免人類理性與法律的沖突。就我國來說，這種沖突主要在于競技活動中的對抗性傷害與故意傷害罪的沖突以及體育行業(yè)內(nèi)部處罰與刑法有關規(guī)定的沖突。
[關 鍵 詞[：法律的效力 業(yè)務正當行為 阻卻違法事由 社會相當性
引 言
2002年10月，中國足協(xié)對2001年甲B五家足球俱樂部進行了處罰，籍此為導火線，掀起了揭發(fā)黑哨的風暴，同時，對于司法介入引起了社會各界的激烈討論。體育行業(yè)規(guī)則與法律的沖突成為一個焦點問題。然而，無論是閻掌門的拍胸保證還是有關領導的個別指示，都沒有抵擋的住司法的最終介入。在中國以法治國的社會大氣候中，這也是必然的可以說中國體育界的腐敗問題已經(jīng)嚴重的阻礙了中國體育事業(yè)的發(fā)展。這些現(xiàn)象已經(jīng)嚴重的破壞了社會公平和文明，可以說無法用道德，用一般的社會規(guī)范去調(diào)整和制約了，法律尤其是刑法理所當然的應加以規(guī)范和調(diào)整，法律工作者也絕不能袖手旁觀！為此，筆者就體育行業(yè)規(guī)則與刑法的沖突做以論述
一 刑法的效力和地位高于體育行業(yè)規(guī)則
刑法是由全國人大制定和通過的基本法律，其效力僅次于憲法。刑法的效力范圍包括空間效力和時間效力。我國對刑法有關空間效力的規(guī)定，采取以屬地原則為基礎，兼采其他原則的方法。“即凡是在本國領域內(nèi)犯罪的，不論本國人還是外國人，都適用本國刑法”[1]由此看見，不論何種領域，哪個地區(qū)，只要是在中華人民共和國觸犯了刑法，就要受到刑法的懲罰。體育行業(yè)競賽當然也不例外。體育行業(yè)規(guī)則是在體育競技活動中形成的由各體育協(xié)會共同約定的行為準則。它不能成為法律制度的組成部分，而是處于自然狀態(tài)的體育競技行為準則。關于制定法和自然法的效力，可以所自從法律產(chǎn)生的那一剎那便開始了爭論。古羅馬政治家和思想家西塞羅全面的論述了自然法，他認為自然法是普遍存在的一種至高無上的法則，它是一種真正的法律，代表著人類正確的理性，因此。它是永恒不變的。人類的法律應該符合這種代表人類真正理性的永恒不變的自然法。[2]
然而，自然法不論是怎樣符合人類理性都是難以與近代民主政治體制相結合的，因為以法治為目標的來確定國家法律秩序必須要樹立一種權威。而自然法不是法律制度的組成部分。如果自然法不能成為制度體系中可以操作的規(guī)則，那么它檢驗制定法就缺乏可資參照的規(guī)范解決這一問題的唯一途徑就是實現(xiàn)自然法的轉(zhuǎn)換，同過轉(zhuǎn)換將自然法中的正義和理性轉(zhuǎn)化為國家機關的法律規(guī)則，并將這種法律規(guī)則推到根本法的地位。也就是說體育行業(yè)規(guī)則中代表人類正義與理性的東西應及時的轉(zhuǎn)化為正式的可操作的法律制度。[3]
2001年末，體育界的各種丑聞終于被抖出來了 ，嚴峻的形式使得司法介入擺上了議程，雖然最終司法介入成為了現(xiàn)實。但是關于這一問題的爭論仍然在繼續(xù)。普遍認為刑事司法介入尚存在爭議之處。筆者認為刑事司法介入主要面臨三個方面的困難。
（一）體育市場參與者的身份是否符合犯罪主體。
（二）體育規(guī)則容忍甚至贊許了許多在社會生活中屬于違法的行為。
（三）我國刑法未對有關事項做出全面的規(guī)定。
在這種情況下，一方面要求體育規(guī)則正式立法，另一方面刑事立法要充分注意到這方面的規(guī)束。
二 體育行業(yè)規(guī)則與刑法的具體沖突
體育競技事業(yè)由于其自身的特殊性，即競技比賽的對抗性和競技比賽規(guī)則的專業(yè)性，長期以來，形成了獨立與法律的競技規(guī)則和裁判規(guī)則，而我國無論是1979年刑法還是1997年刑法都沒有對競技活動中的特殊行為加以規(guī)定，對體育競技活動中的嚴重違規(guī)行為也沒有做出專門的懲罰性規(guī)定，不可避免的造成了二者之間的法律沖突。筆者認為主要包括以下幾方面。
（一）競技活動中對抗性傷害與故意傷害罪
競技體育分為技巧性比賽和對抗性比賽。不論是哪種體育項目都是向人類的生理極限挑戰(zhàn)，都帶有極大的風險性：技巧性比賽的風險主要是在于追求高，難，險的優(yōu)美動作的同時會出現(xiàn)人身意外；對抗性比賽的風險主要在于雙方的激烈對抗之中，因為身體的猛烈撞擊，力量的激烈對抗，往往會使運動員受到傷害以至殘廢或死亡。
在這種競技比賽中的傷害是為體育規(guī)則所允許的，如果是由于犯規(guī)所造成的，一般課以賽場犯規(guī)處罰，對于特別嚴重的犯規(guī)，也只是罰款，停止比賽，最嚴重也僅有終身禁賽的處罰。而保護公民的人身權利是刑法主要任務之一。所謂公民的人身權利是指人的生命權、健康權、人身自由權、人格權、名譽權等。體育比賽中的犯規(guī)行為乃至某些正常行為明顯的威脅到了運動員的生命權和健康權，按照刑法的規(guī)定，其主要構成了刑法上的故意傷害罪，過失致人重傷罪和過失致人殺人罪。以上三罪的客體是人的生命權和健康權。從客觀方面來講，故意傷害罪表現(xiàn)為非法損害他人身體健康的行為，體育比賽中的犯規(guī)雖然為體育競技規(guī)則所允許，卻沒有為任何法律所允許，因此是違法行為。過失致人死亡和過失致人重傷則表現(xiàn)為行為人的作為或不作為直接造成了他人重傷或死亡。從犯罪主體來看，只要是年滿14周歲的人即可成為這三罪的主體。從主觀方面來看，故意傷害罪是明知自己的行為會造成他人身體傷害的結果，并且希望或放任傷害結果的發(fā)生。過失致人重傷罪和過失致人死亡罪表現(xiàn)為過于自信或疏忽大意。在對抗性競技比賽中，如拳擊、足球比賽中運動員對自己的行為是否會個他人造成傷害是心知肚明的，而拳擊運動員更是希望給對方造成最大可能的傷害。因此，具備了犯罪的故意或過失。
根據(jù)我國的刑法理論，犯罪構成要件具備，即可認為構成犯罪。但是體育競技比賽中的這種人身傷害是發(fā)展體育比賽事業(yè)所必須承受的。如果對這些行為一概以犯罪或違法論處，將不利于提高體育水平，發(fā)展體育事業(yè)。
其實這一矛盾可以用“排除社會危害性的正當行為”論 來解決�！八^排除社會危害性行為，是指外表上似乎符合某種犯罪構成，實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為�！盵1]正當行為是刑法領域中一個重要的問題，我國刑法理論一般將其稱為排除社會危害性行為，外國刑法中將其稱為阻卻違法事由或合法辯護事由。
此種規(guī)定可以說自古有之。古羅馬法《十二銅表法》規(guī)定：“如果夜間盜被殺，則殺死應認為是合法的�！盵2]《周亂-秋官-朝士》稱：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪。”[3]
關于排除社會危害性的行為的觀點有若干種，社會相當性說是刑法理論中的通說。所謂社會相當性，指在社會生活中，歷史所形成的社會倫理秩序所允許的行為。
該說從動態(tài)的觀點出發(fā)，將違法與社會生活的關系加以考察，認為違法的標準不是單純的看法益是否受到侵害，如果一切侵害社會法益的行為都要作為違法加以禁止，社會生活就停止不前了。為了使社會生活發(fā)揮正常的機能，對于那些從動態(tài)、絕對的觀點來看是社會正常行為，即使從靜態(tài)、絕對的觀點來看是侵害了法益，也不能認為是違法，只有超越了社會相當性的行為才是違法的。[1]
由此，可以將體育競技行為做為業(yè)務正當行為，即根據(jù)行為人所從事的合法業(yè)務的要求所實施的行為。然而，我國的刑法沒有明確的規(guī)定正當業(yè)務行為是排除社會危害性的正當行為。而大多數(shù)大陸法系國家刑法典中都規(guī)定了業(yè)務正當行為是法定的違法阻卻事由。在英美法系中，業(yè)務正當行為也是合法辯護事由的一種。這很值得我們?nèi)ソ梃b。
（二）體育行業(yè)內(nèi)部處罰與徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公務罪
對于體育競技比賽中出現(xiàn)的違規(guī)、舞弊、及其他“黑哨”現(xiàn)象，按照體育行業(yè)常規(guī)，往往是課以禁賽及降級等處罰，而鮮有移交司法機關處理的。即使是中國足協(xié)的閻掌門也如莽漢般的拍胸保證：吹黑哨的裁判只要交出贓物并作出檢討即可免受司法部門的處罰了。例如，中國足協(xié)《章程》第87條規(guī)定“1、中國足球協(xié)會各會員協(xié)會，會員俱樂部及其成員，應保證不得將他們與中國足球協(xié)會、其他會員協(xié)會、會員俱樂部及其成員的爭議提交法院，而只能向中國足球協(xié)會訴訟委員會提出申訴�！薄�2、訴訟委員會在《訴訟委員會工作條例》規(guī)定的范圍內(nèi)，做出的最終裁決，對各方均有約束力�！薄�3、訴訟委員會作出的工作范圍之外的裁決，可以向中國足球協(xié)會常務委員會申訴，常委會的裁決是最終裁決�！贝朔N規(guī)定，顯然是排除了司法的介入。
而根據(jù)新刑法的第402條的規(guī)定 ：“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究形式責任的不移交，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑 �！备鶕�(jù)“兩高”發(fā)布的有關確定罪名的司法解釋，刑法發(fā)條確定的罪名為“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。本罪在主觀構成上應當處于故意，并且具有“徇私”的動機。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院直接受理立案偵察案件標準的規(guī)定（試行）》規(guī)定：徇私是指“殉私情、私利”。體育行業(yè)中構成了犯罪的行為而不需移交法院解決，從其本質(zhì)上來將，就是為體育內(nèi)部人員的私利而性私情，個別人以行政處罰代替刑事處罰就更是徇私的表現(xiàn)了。本罪的客觀構成上需要具備三個要件：第一、實施了舞弊的行為。包括“隱瞞情況、偽造材料、能虛作假”。該移交司法部門的案件不移交，本質(zhì)上就是一種隱瞞情況的違法行為。第二、實施了不移交的違法執(zhí)法行為。第三、“不移交”的違法執(zhí)法行為所涉及的行為對象，必須是依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件。根據(jù)我國體育法的有關規(guī)定，體育行業(yè)管理部門屬于國家行政機關，其從業(yè)人員因而屬于行政執(zhí)法人員，可以構成本罪的犯罪主體。而且其傳統(tǒng)做法，可以說正是觸犯了本罪。
妨害公務罪是指以暴力、威脅的方法，阻礙國家機關工作人員、人大代表、紅十字會工作人員依法執(zhí)行職務或履行職責行為。在我國足球賽場上球員、教練、俱樂部工作人員動輒辱罵、追打、威脅裁判的行為時有發(fā)生，且在國際足球賽場上都屢有發(fā)生，造成了極壞的影響。對于這些行為，過去只有罰款、停止比賽，最重的也僅有終生禁賽的處罰。但是沒有司法的介入，這些處罰并沒有起到杜絕這類現(xiàn)象發(fā)生的作用�；诓门袉T是國家公務員的立論，其在比賽場上執(zhí)行裁判職責的行為，是受足協(xié)指派代表足協(xié)依法履行職責，理應屬于公務行為。對以暴力，威脅的方法，阻礙其履行職責，且后果嚴重的行為，以妨礙公務罪論處，既是對公共秩序的維護，也是對裁判人員的保護。
以法治國，那么對任何一個領域都不能放松，法律該管的就要管,法制不完善的要盡早的完善，不能因為一小撮人的利益而阻隔了法治的進程!對于體育這一行業(yè)，體育管理部門也不要認為自己是唯一的管理者，以法治國的今天,對體育市場的管理，如同司法機關對計算機領域,期貨，證券市場，知識產(chǎn)權領域的介入和管理，不可能例外。
參考資料：
[1] 中國律師 2001年第2期 47-49頁
[2] 《正當行為論》 王政勛著 法律出版社 2002年6月版
[1] 高銘喧《刑法學》北京大學出版社 高等教育出版社 2001年版
[2] 《憲法至上-法治之本》朱福惡著，法律出版社 2002年5月版
[3] 《正當行為論》 王政勛著 法律出版社 2002年6月版
[1] 馬克昌《犯罪通論》武漢大學出版社 1991版
[2]《外國法制史參考資料》北京大學出版社1985年版
[3] 高銘喧《中國刑法詞典》學林出版社 1988版
[1] 高銘喧《中國刑法詞典》學林出版社 1988版
