[ 梅瑞琦 ]——(2002-10-6) / 已閱45288次
“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學(xué)說。
日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。（19）按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實質(zhì)通過法律認可的形式反映出來，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)占有的事實表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)占有的表征，而與不動產(chǎn)登記名義人或動產(chǎn)占有人為交易時，縱使其表征與實質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護。權(quán)利外觀理論是為了因應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟的發(fā)展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當(dāng)事人內(nèi)部諸要素切斷，是當(dāng)事人之間的內(nèi)部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對人利益的保護標(biāo)準。（20）
善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護善意第三人之正當(dāng)利益以保護交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國民法理由書曾言“在動產(chǎn)交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產(chǎn)，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應(yīng)受保護的善意的基礎(chǔ)�！庇纱丝梢�，占有與登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實際之情形，一般而言系八九不離十。”因此,“基于此項概然性，占有即具有事實支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)�！�
然而，隨著現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時常分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當(dāng)然地推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔(dān)保的場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認定其為動產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機能。這樣由公示原則導(dǎo)出的公信原則便失卻了其前提。
在不動產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進行，使不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實的權(quán)利。既然動產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產(chǎn)發(fā)生登記與實際權(quán)利不符的情形遠較動產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。
三、 不動產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)
考察先進國家的立法，各國對不動產(chǎn)善意取得規(guī)定不一。《法國民法典》第2279條規(guī)定：“涉及動產(chǎn)物品時，占有即等于所有權(quán)證書�！庇纱藯l可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)，這是因為，唯有動產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對之作權(quán)利歸屬。
《德國民法典》第932條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當(dāng)時非出于善意的除外�！钡�929條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可�！薄兜聡穹ǖ洹返�932條雖然未明確指出善意取得只適用動產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下。《日本民法典》第192條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動產(chǎn)。因此，我國有學(xué)者斷言：“各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度�！�
但是，《德國民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實上突破了善意取得僅限于動產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產(chǎn)�！度鹗棵穹ǖ洹返�973條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護。”臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”登記有絕對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對抗該第三人。
并且，臺灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權(quán)變動方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護交易安全，明定不動產(chǎn)善意取得，于第759條第二項規(guī)定：“因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響�！笨梢姡鲊P(guān)于不動產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學(xué)者所斷言。
然為何各國立法對善意取得是否適用于不動產(chǎn)存有如是差異？究其原因，主要在于各國的不動產(chǎn)登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數(shù)州對不動產(chǎn)實行契據(jù)登記制度，該登記制度具有如下特點：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，至于契據(jù)上所載權(quán)利事項有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權(quán)利事項，公眾不可信賴其為真實的權(quán)利狀況。德國、瑞士等國的不動產(chǎn)登記，實行權(quán)利登記制度，該登記制度的特點有：（1）實質(zhì)審查主義。(2)登記具有公信力。
我國臺灣民法規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)之變動，非經(jīng)登記不生效力或不得為處分。至于登記，對于第三取得人之關(guān)系如何，以之讓與登記法，未為明文規(guī)定。
依臺灣“土地登記規(guī)則”第49條、50條之規(guī)定，登記機關(guān)接受申請案件后，應(yīng)即依法審查，如有瑕疵，應(yīng)通知補正。由此可見，我國臺灣的土地登記制度亦實行實質(zhì)審查主義。德國雖實行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對內(nèi)容進行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。
因而德國的形式審查實可起到實質(zhì)審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動產(chǎn)登記有正確的權(quán)利歸屬，才能賦予不動產(chǎn)登記以公信力。在實行形式審查主義的國家，由于登記機關(guān)對登記事項有無瑕疵不予過問，因此經(jīng)常會出現(xiàn)登記外觀狀態(tài)與實際情形不相一致。因不動產(chǎn)的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎(chǔ)。并且，此時如將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，則顯然不利于保護不動產(chǎn)所有權(quán)人的正當(dāng)利益。善意取得制度的目的雖然在于保護交易安全，但從其產(chǎn)生發(fā)展的歷史背景來看，其意亦在于在當(dāng)時片面強調(diào)靜的安全的社會現(xiàn)實中，保護動的安全，以適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權(quán)利人之間的利益。因此，在設(shè)計善意取得制度時，不能片面的追求動的安全，而忽視了善意第三人與權(quán)利人之間的平衡。對不動產(chǎn)登記實行形式審查主義的國家未將善意取得制度適用于不動產(chǎn)，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構(gòu)建起來的所有權(quán)的法秩序。
我國對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查主義，[29]
賦予不動產(chǎn)登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權(quán)利與真實的權(quán)利狀態(tài)不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產(chǎn)善意取得制度，但《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規(guī)定了共同共有財產(chǎn)的善意取得。此條解釋中的“共有財產(chǎn)”顯然既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質(zhì)是指共同共有的不動產(chǎn)，而且主要是指共同共有的房屋�！�
由此可見，我國實際上已經(jīng)承認了不動產(chǎn)的善意取得。
我國有學(xué)者反對目前在我國建立不動產(chǎn)善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系。”
筆者認為上述理由是缺乏依據(jù)的。我國目前“尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)公示登記的方法，為各國通例。不動產(chǎn)善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產(chǎn)未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權(quán)處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系，主要指存在大量應(yīng)登記而未登記的不動產(chǎn)的現(xiàn)象。但因未登記的不動產(chǎn)不能依公示公信原則而適用不動產(chǎn)善意取得，那么我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系對不動產(chǎn)善意取得制度并無實質(zhì)影響。況且，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第37條第6項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓。此規(guī)定排除了未登記的房地產(chǎn)適用不動產(chǎn)善意取得的可能。因此，筆者認為，我國尚未健全的不動產(chǎn)登記體系并不影響不動產(chǎn)善意取得制度存在的根基。
注：
（1）〔日〕安永正昭：《動產(chǎn)的善意取得制度的考察》，轉(zhuǎn)引自肖厚國：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁
（2）肖厚國：前引，第33頁
（3）梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第181頁
（4）梁慧星、陳華彬：前引，第185頁
（5）于海涌：《物權(quán)變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學(xué)》，2001年第4期
（6）孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期
（7）王利明、王軼：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期
（8）王利明：《試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善》（上），載《求索》，2001年第5期
（9）楊立新：《共同共有不動產(chǎn)交易中的善意取得》，載《法學(xué)研究》，1997年第19卷第4期
（10）李建偉：《不動產(chǎn)善意取得制度初探》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第3期
（11）李曉云：《亂花漸欲迷人眼—追問不動產(chǎn)善意取得》，http://chinalawinfo.com/reseach/academy/details.asp?lid=3047
(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁
（13）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁
（14）于海涌：前引
（15）李建偉：前引
（16）楊立新：前引
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