[ 奚正輝 ]——(2010-8-25) / 已閱20880次
評論我國的預(yù)告登記制度
奚正輝
內(nèi)容摘要：我國《物權(quán)法》首次確立了預(yù)告登記制度，預(yù)告登記是從大陸法系引進(jìn)到國內(nèi)，也是從預(yù)售制度演變而來。本文對預(yù)告登記的性質(zhì)及效力進(jìn)行了探討，并介紹了預(yù)告登記的實務(wù)操作。最后解剖預(yù)告登記制度存在的不足并提出了相應(yīng)的建議，還對比研究了預(yù)告登記與抵押權(quán)、司法查封的沖突等問題。
關(guān)鍵詞：預(yù)告登記 單方 雙方 預(yù)售 抵押權(quán) 查封
2007年3月16日全國人大通過了《物權(quán)法》，于2007年10月1日起施行，我國首次在基本法律上確立了預(yù)告登記制度，但是物權(quán)法對預(yù)告登記制度規(guī)定的比較簡單，而且是援引外國的制度。預(yù)告登記在中國具體如何適用，適用中存在的問題也慢慢地暴露出來，需要有相關(guān)的立法或司法解釋來明確。
一、 預(yù)告登記制度的歷史沿革
�。ㄒ唬� 預(yù)告登記是舶來品
預(yù)告登記是德國中世紀(jì)民法創(chuàng)立的制度，后來為瑞士、日本等國以及我國臺灣地區(qū)民法所繼受，成為民法中的一項重要的物權(quán)制度。具體而言，預(yù)告登記是指在本登記前，通過限制登記權(quán)利人的處分權(quán)，以保全關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)或順位的暫時性登記。簡言之，預(yù)告登記，就是為保全關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記。 在我國以往的民事立法中，沒有設(shè)計預(yù)告登記制度，但學(xué)術(shù)界在有關(guān)外國法的譯評中有零星涉及，將其翻譯為預(yù)先登記、預(yù)登記等。
由于各國實際情況及法律背景的不同，各國對預(yù)告登記制度的目的、適用等做出了不同的規(guī)定。
《德國民法典》第883—888條對預(yù)告登記作了規(guī)定。《德國民法典》第883條：“為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或土地上負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，得在土地登記簿中為預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時，也準(zhǔn)許為預(yù)告登記。在對土地或權(quán)利為預(yù)告登記后所為的處分，在妨害前項請求權(quán)的全部或一部的限度內(nèi)無效。以轉(zhuǎn)讓某項權(quán)利為請求權(quán)的標(biāo)的時，該項權(quán)利的順位按預(yù)告登記日期加以確定�！� 第885條：“預(yù)告登記，根據(jù)假處分的指令，或者根據(jù)預(yù)告登記所涉及的各項土地物權(quán)的權(quán)利人的同意，而納入登記。法院發(fā)布的假處分指令，無須證實應(yīng)保全的請求權(quán)已受到危害。”第887條：“請求權(quán)被預(yù)告登記保全的權(quán)利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權(quán)所規(guī)定的條件時，可以用公示催告的方式解除預(yù)告登記的權(quán)利人的權(quán)利。預(yù)告登記，自除權(quán)判決宣告時失效。”
德國民法上的預(yù)告登記可因兩種方式登記：一是不動產(chǎn)物權(quán)人的同意。二是法院的臨時處分命令。為預(yù)告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時處分是在當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險時實施的。而預(yù)告登記的臨時處分命令的作出無須當(dāng)事人證明請求權(quán)處于危險，只需證明存在著得為預(yù)告登記的請求權(quán)即可。預(yù)告登記的請求權(quán)納入預(yù)告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔(dān)保的請求權(quán)的處分視為違反預(yù)告登記的處分而無效。當(dāng)然，這種效力只是相對無效，即只要處分不妨害請求權(quán)的履行，它就是有效的。預(yù)告登記是與所登記的請求權(quán)緊密結(jié)合在一起的，隨著請求權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，隨著請求權(quán)的消滅而消滅，這亦可謂預(yù)告登記具有從屬性。此外，預(yù)告登記還因債權(quán)人的放棄、所保全的請求權(quán)指向的物權(quán)納入本登記、不動產(chǎn)物權(quán)人行使涂銷預(yù)告登記的請求權(quán)而消滅。
臺灣地區(qū)“土地法”第79條之一第1項規(guī)定：“Ⅰ申請保全下列請求權(quán)之預(yù)告登記，應(yīng)由請求權(quán)人檢附登記名義人之同意書為之：⑴關(guān)于土地權(quán)利轉(zhuǎn)移或使其消滅之請求權(quán)。⑵土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán)。⑶附條件或期限之請求權(quán)。Ⅱ前項預(yù)告登記未涂消前，登記名義人就其土地所為之處分，對于登記之請求權(quán)有妨礙者無效。Ⅲ預(yù)告登記，對于因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力�！� 2001年9月14日修正的臺灣地區(qū)的“土地登記規(guī)則”對預(yù)告登記做了詳細(xì)的規(guī)定。
我國臺灣地區(qū)“民法”起初是在借鑒日本《不動產(chǎn)登記法》的基礎(chǔ)上規(guī)定預(yù)告登記制度的，但1975年臺灣地區(qū)修正的“土地法”對預(yù)告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區(qū)今天的預(yù)告登記制度。2000年1月26日修正的臺灣地區(qū)“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺灣地區(qū)“土地法”修正案都未對預(yù)告登記部分進(jìn)行修改。
預(yù)告登記的情形：（1）關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅的請求權(quán)。土地權(quán)利移轉(zhuǎn)應(yīng)解釋為土地或建筑物所有權(quán)及其它權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而移轉(zhuǎn)包括繼受取得與設(shè)定取得，故因買賣、遺贈、買回等取得土地及建筑物移轉(zhuǎn)請求權(quán)的，均可以請求預(yù)告登記；（2）關(guān)于土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更的請求權(quán)，即以期間、數(shù)額等權(quán)利內(nèi)容的變更為標(biāo)的的請求權(quán)，以及次序在前的權(quán)利人和次序在后的權(quán)利人變更其權(quán)利次序的請求權(quán)；（3）附條件或附期限的請求權(quán)。預(yù)告登記不以現(xiàn)在發(fā)生的請求權(quán)為限，前述請求權(quán)附有條件或期限，也可以請求預(yù)告登記。
預(yù)告登記之效力，因預(yù)告登記請求權(quán)之消滅而消滅，舉凡預(yù)告登記之請求權(quán)已履行、免除、罹于時效、法律行為無效或撤銷等，預(yù)告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，預(yù)告登記即乏排除之效力，亦形同消滅。
�。ǘ┪覈念A(yù)告登記制度來源于預(yù)售制度
我國的預(yù)告登記來源于預(yù)售制度，預(yù)售制度最早出現(xiàn)在外銷房中，是借鑒香港的房屋銷售制度。房屋預(yù)售也稱商品房預(yù)售，樓花買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者約定，由購房者交付定金或預(yù)付款，而在未來一定日期擁有現(xiàn)房的房產(chǎn)交易行為。其實質(zhì)是房屋期貨買賣，買賣的只是房屋的一張期貨合約。它與成品房的買賣已成為我國商品房市場中的兩種主要的房屋銷售形式。 預(yù)售制度主要作用是幫助開發(fā)商提前回籠資金，減少資金壓力，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的發(fā)展與繁榮。
最早出現(xiàn)預(yù)售規(guī)定是在上海，當(dāng)時國務(wù)院吹響了住房制度改革的號角，上海于1987年11月29日頒布了《上海市土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓辦法》（已廢止），第28條規(guī)定：“房屋預(yù)售的，必須經(jīng)市房產(chǎn)局批準(zhǔn)”。1993年9月，上海市房產(chǎn)管理局頒布了《關(guān)于外銷商品房辦理預(yù)售（注冊）登記和預(yù)售合同登記的通知》（已廢止），第2條規(guī)定：“外銷商品房預(yù)售雙方當(dāng)事人簽訂的預(yù)售合同經(jīng)公證生效后，買受人應(yīng)在二十天內(nèi)向市房地產(chǎn)交易管理所辦理預(yù)售登記”。
1994年，中央出臺了《城市房地產(chǎn)管理法》與《城市商品房預(yù)售管理辦法》，其中規(guī)定了房屋預(yù)售制度及預(yù)售合同登記備案制度。
《上海市房地產(chǎn)登記條例》（2002年10月通過，2004年4月修正，已廢止）首次明確了預(yù)告登記制度，其中第49條第一款：“房屋尚未建成時，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以申請預(yù)告登記：（一）預(yù)購商品房以及按照市人民政府有關(guān)規(guī)定進(jìn)行預(yù)購商品房的轉(zhuǎn)讓；（二）以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓；（三）以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。”第二款：“應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同申請的登記，一方當(dāng)事人未提出登記申請的，另一方當(dāng)事人可以單方申請預(yù)告登記。”第三款：“經(jīng)預(yù)告登記后，當(dāng)事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利的優(yōu)先請求權(quán)�！钡谒目睿骸氨緱l第一款所列情形的預(yù)告登記，自房屋所有權(quán)初始登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效；本條第二款規(guī)定的預(yù)告登記，自登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效�！痹摋l例的立法是超前的，所規(guī)定的預(yù)告制度也是合理的，具有可操作性。由于《物權(quán)法》的出臺，2008年12月，上海市人大常委重新修正了《上海市房地產(chǎn)登記條例》，并重新頒布。
大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國之前的商品房預(yù)售登記制度就是預(yù)告登記制度， 但是有些學(xué)者不認(rèn)同這種觀點，理由：第一、預(yù)售登記是備案登記，是國家管理不動產(chǎn)交易的方式，不產(chǎn)生預(yù)告登記發(fā)生保全權(quán)利的效果。第二、預(yù)售登記為強制登記，預(yù)告登記不是不動產(chǎn)交易之必經(jīng)程序。第三、預(yù)售登記是預(yù)售人負(fù)擔(dān)的公法義務(wù)，法律沒有規(guī)定買方對出售方的登記請求權(quán)，預(yù)告登記本身為保全買方請求權(quán)而設(shè)，買方也不負(fù)擔(dān)必須為預(yù)告登記的義務(wù)。 但是隨著我國《物權(quán)法》的制定，建設(shè)部于2008年2月發(fā)布了《房屋登記辦法》，及各地陸續(xù)制定了房地產(chǎn)登記辦法，已經(jīng)將預(yù)售登記制度歸納到了預(yù)告登記制度中，爭論也就此劃上句號。
二、預(yù)告登記的性質(zhì)與效力
�。ㄒ唬╊A(yù)告登記的性質(zhì)
預(yù)告登記，是指為保全一項請求權(quán)而進(jìn)行的不動產(chǎn)登記，該項請求權(quán)所要達(dá)到的目的，是在將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動。這種登記是不動產(chǎn)登記的特殊類型。其他不動產(chǎn)登記都是對現(xiàn)實的不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行登記，而預(yù)告登記所登記的，不是不動產(chǎn)物權(quán)，而是目的在于將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)。預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力，也就是說，進(jìn)行了預(yù)告登記的請求權(quán)，對后來發(fā)生的與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有對抗的效力，這樣所登記的請求權(quán)就得到了保護(hù)。 預(yù)告登記是基于協(xié)議，根據(jù)協(xié)議的約定履行，辦理物權(quán)登記，買受方就可以取得物權(quán)，在沒有辦理物權(quán)登記前，買受方取得的是債權(quán)請求權(quán)。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，若出售方違約，買受方可以選擇繼續(xù)履行合同，要求出售方辦理物權(quán)登記，也可以選擇解除合同，要求出售方賠償違約金或損失。但是若出售方將該房屋另外出售給了第三人，并且辦理了物權(quán)登記，那么原買受方只能選擇解除合同并追究出售方的違約賠償，而不能要求出售方繼續(xù)履行合同并辦理物權(quán)登記�！段餀�(quán)法》出臺后，買受方可以憑買賣合同辦理預(yù)告登記，在物權(quán)登記前，將這種物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)先登記在房地產(chǎn)登記簿上，防止出售方將該房屋出售給第三人，同時也警示第三人不要購買該不動產(chǎn)。若第三人購買該房屋并簽署來了合同，那么該第三人是不能辦理物權(quán)登記的，只能依照合同追究出售方的違約責(zé)任，從而也保證了原買受方取得物權(quán)的權(quán)利。
預(yù)告登記是約束出售方、保護(hù)買受方的制度。為什么要約束出售方去保護(hù)買受方呢？主要還是為了權(quán)利義務(wù)的平衡。尤其在商品房預(yù)售過程中體現(xiàn)地非常明顯，開發(fā)商銷售的房屋還沒有建成就開始銷售。銷售時，開發(fā)商通常還有在建工程抵押貸款（也就是銷售的房屋還抵押給了銀行），相當(dāng)于是將在建工程分割轉(zhuǎn)讓，而且分割轉(zhuǎn)讓的在建工程還不完全是開發(fā)商的，有銀行的貸款在里面。這時買受方與開發(fā)商簽署《商品房預(yù)售合同》，支付了全部房款（通常做法），但是不能辦理物權(quán)登記，因為房屋還沒有竣工，有些項目銷售簽約到買受方取得房屋的物權(quán)要二到三年時間。那么如何來保護(hù)買受方的權(quán)利呢，就制定了預(yù)告登記制度，先辦理預(yù)告登記，確保買受方在房屋竣工時能夠取得物權(quán)。買受方在購買期房時往往要申請銀行貸款，銀行放款通常是要取得抵押登記證明，但是房屋還沒有竣工，不可能辦理抵押登記，為了讓銀行放款，就制定了抵押預(yù)告登記，銀行取得抵押預(yù)告登記證明就將買受方的貸款直接支付給開發(fā)商，買受方就從銀行放款當(dāng)日就開始支付利息。預(yù)告登記制度的創(chuàng)設(shè)是為了保護(hù)買受方，其實反而是為了開發(fā)商的利益，允許開發(fā)商在房屋沒有竣工前就已經(jīng)把房屋的銷售款全部收齊。就好比是工廠銷售產(chǎn)品，產(chǎn)品還沒有生產(chǎn)出來，就已經(jīng)把貨款全部收齊了，這恐怕是工廠連做夢都不敢想象的好事。
�。ǘ╊A(yù)告登記的效力
債權(quán)請求權(quán)經(jīng)預(yù)告登記后，可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人、也可以對抗第三人。我國學(xué)者普遍認(rèn)為預(yù)告登記具有如下效力：
1、保全效力
保全效力是指預(yù)告登記對買受方所期待的物權(quán)具有保全作用，保證能夠順利地取得物權(quán)。主要是防止不動產(chǎn)權(quán)利人違反義務(wù)對不動產(chǎn)進(jìn)行處分，為保障以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的合同債權(quán)等請求權(quán)將來肯定發(fā)生預(yù)期物權(quán)效果的法律效力。我國《物權(quán)法》第二十條第一款就充分體現(xiàn)除了預(yù)告登記的保全效力。
2、順位保全效力
預(yù)告登記的效力不僅在于其能保全請求權(quán)這種實體權(quán)利，其效力還體現(xiàn)為能保全該請求權(quán)的順位，即因預(yù)告登記而使得該請求權(quán)具有排斥后順位的登記權(quán)利的性質(zhì)。預(yù)告登記的本質(zhì)，就是借助于順位制度來實現(xiàn)所保全的請求權(quán)的優(yōu)先地位�！兜聡穹ǖ洹返�883條第3款有明確的規(guī)定，但是我國《物權(quán)法》沒有類似的規(guī)定，也不允許相同請求權(quán)都進(jìn)行預(yù)告登記。
3、預(yù)警效力
因為預(yù)告登記具有保全和順位保全的效力，因此預(yù)告登記在本登記前對于第三人有預(yù)警的意義，第三人不得無視預(yù)告登記的存在。第三人應(yīng)通過預(yù)告登記認(rèn)識到預(yù)告登記權(quán)利人日后為本登記的可能性，從而不為妨害預(yù)告登記所保全的權(quán)利或權(quán)利順位的行為，而且第三人也不能以不知預(yù)告登記為由為善意之抗辯。我國《物權(quán)法》明確規(guī)定：“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力�！钡谌巳魺o視預(yù)告登記繼續(xù)為之，那么其行為是沒有物權(quán)效力的，也就是不可能取得物權(quán)。我國的預(yù)告登記制度對第三人的預(yù)警作用是非常強的。
4、破產(chǎn)保護(hù)效力
破產(chǎn)保護(hù)效力是指預(yù)告登記的義務(wù)人（通常是出售方）陷入破產(chǎn)情形，預(yù)告登記的權(quán)利人可以對抗其他債權(quán)人，從而使預(yù)告登記所保全的請求權(quán)得以實現(xiàn)效力，也因此取得物權(quán)。例如，甲將其一棟房屋出賣給乙，約定兩年后交付，買受人乙為了擔(dān)保此項債權(quán)請求權(quán)而進(jìn)行了預(yù)告登記，如果不久甲就破產(chǎn)了，此時乙雖然并非該不動產(chǎn)的所有權(quán)人而只是債權(quán)人，但是由于進(jìn)行了預(yù)告登記，所以他有權(quán)要求甲的破產(chǎn)管理人將該房屋交付給他，并可以取得物權(quán)。此外，在預(yù)告登記的義務(wù)人死亡時，預(yù)告登記的該效力依然存在，繼承人不得以繼承為由而請求涂消不動產(chǎn)上的預(yù)告登記。
我國《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定該效力，需要在今后的立法中進(jìn)一步明確，并確立預(yù)告登記破產(chǎn)保護(hù)效力。《繼承法》第三十三條：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實際價值為限。超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限”。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第44條：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效”。從繼承法的角度，因為被繼承人的債務(wù)由繼承人承擔(dān)，因此預(yù)告登記所保全的債權(quán)請求權(quán)也應(yīng)該由繼承人來履行，繼承人以遺產(chǎn)的實際價值為限。若公司破產(chǎn)，根據(jù)我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》（2006年8月27日全國人大常委會通過）第十八條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當(dāng)事人”。那么預(yù)告登記的債權(quán)是否還能繼續(xù)履行，《破產(chǎn)法》沒有規(guī)定，還需要今后立法明確，但是筆者認(rèn)為預(yù)告登記的債權(quán)應(yīng)該保護(hù)，預(yù)告登記權(quán)利人可以選擇繼續(xù)履行取得物權(quán)，支付剩余價款給破產(chǎn)企業(yè)。若選擇解除合同，要求破產(chǎn)企業(yè)返還已經(jīng)支付的價款，就有點難度，因為法律沒有賦予其有優(yōu)先受償權(quán)。
三、我國現(xiàn)行的預(yù)告登記制度介紹與分析
由于我國的預(yù)告登記制度在《物權(quán)法》立法時借鑒了眾多專家學(xué)者的意見，其中王利明教授、梁慧星教授的物權(quán)法草案建議稿對現(xiàn)行的《物權(quán)法》影響深遠(yuǎn)。而且預(yù)告登記制度是首次納入我國的基本法律，沒有現(xiàn)存的模板可以參考，所以條文的規(guī)定主要是借鑒外國的預(yù)告登記的條文。由于外國的預(yù)告登記制度也各不相同，而且每個國家的不動產(chǎn)制度差別很大，中國在對預(yù)告登記制度立法時，也只是進(jìn)行簡單的立法。由于上海地方之前有過預(yù)告登記制度，立法時參考了上海的立法建議。既然在中國創(chuàng)設(shè)了一種新的登記制度――預(yù)告登記，我們必須去研究，用實踐來檢驗，并要不斷地完善與修正。目前研究預(yù)告登記制度主要的難點是：預(yù)售登記與預(yù)告登記的融合，新型的預(yù)告登記類型，預(yù)告登記的操作流程，預(yù)告登記的效力，預(yù)告登記的失效等問題，最后制定相關(guān)預(yù)告登記的配套規(guī)定及解釋。
�。ㄒ唬╊A(yù)告登記的規(guī)定及類型
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