[ 龍城飛將 ]——(2010-6-29) / 已閱6665次
關(guān)于法律解釋我與新月的觀點(diǎn)差異
龍城飛將
前段時(shí)間，我與新月和法盲人關(guān)于法律解釋展開了一些討論。這些討論是有益的，我們雙方均寫出幾篇博文。
這場(chǎng)討論目前留存的最大的問(wèn)題是，我們到底在討論什么？我看到新月在一位博友關(guān)于法律解釋的文章下留言說(shuō)，我一直不知道他和法盲人的觀點(diǎn)是什么。這也正是我想要讓大家知道的。
在法律解釋問(wèn)題上，新月和法盲人是幾次更換概念，先是法官有權(quán)力解釋法律，后來(lái)是法官有權(quán)力理解法律，再后來(lái)又扯到教科書上的法律解釋。所以我一再說(shuō)討論問(wèn)題要固定概念，要概念清晰。
近來(lái)讀了一些法學(xué)方法論、法律邏輯、法律推理類的書。我覺得應(yīng)當(dāng)把幾個(gè)不同的事物的異同分清楚，才能討論清楚問(wèn)題，不然永遠(yuǎn)是一鍋粥，永遠(yuǎn)說(shuō)不清楚。
我們應(yīng)當(dāng)清楚，爭(zhēng)論法律解釋問(wèn)題，到底在哪個(gè)層面上，哪個(gè)意義上。至少，人們?cè)谝韵聨追N意義上使用法律解釋這個(gè)詞：
其一，教科書上的法律解釋。
其二，我國(guó)立法法規(guī)定的法律解釋。
其三，我國(guó)兩高實(shí)際進(jìn)行的司法解釋。
其四，一些人學(xué)習(xí)英美法系國(guó)家，主張法官造法這種意義上的法律解釋。
其五，法官推理過(guò)程。有人把法官推理理解為法律解釋。
我們討論問(wèn)題應(yīng)當(dāng)清楚在哪個(gè)含義上使用這一概念。
我們之間第一輪交鋒，集中在法官是否可以造法。我認(rèn)為在中國(guó)是制定法國(guó)家且法官的司法腐敗很難控制的情況下，法官?zèng)]有權(quán)力造法。這是從法理的層面。我國(guó)立法法對(duì)法律解釋有明確的規(guī)定，不允許法官或行政執(zhí)法官員解釋法律，不允許他們?cè)旆�，這是從當(dāng)前法律規(guī)定的層面。新月和法盲人則從哈特那里找來(lái)依據(jù)，認(rèn)為由于規(guī)則的不確定性，法官應(yīng)當(dāng)有權(quán)力造法。我的觀點(diǎn)是，在刑事案件方面，刑法已經(jīng)規(guī)定得十分明確。法無(wú)明文規(guī)定不為罪。這就解決了人們所說(shuō)的規(guī)則不明確的問(wèn)題。在民事方面，實(shí)際上法官查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)首先適用法律。法律規(guī)定不明確的，適用一些民間習(xí)俗。不同法律規(guī)范彼此沖突的，根據(jù)立法法的規(guī)定決定適用的法律。
第二輪交鋒，新月和法盲人將觀點(diǎn)改為法官理解法。他們認(rèn)為，法官在審理案件和進(jìn)行判決時(shí)有權(quán)理解法律，理解法律就是法官解釋法律，就是法官造法。對(duì)此，我的觀點(diǎn)是，法官理解法律不是權(quán)力，而是義務(wù)。不懂法律的人不能做法官。而法官在一個(gè)案件面前，若適用法律規(guī)定得不清晰，或多個(gè)規(guī)范無(wú)法確定適用哪個(gè)規(guī)范時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法法規(guī)定的原則選用法律，此時(shí)法官首先有義務(wù)理解立法法。在立法法的原則不能直接解決法律規(guī)則的適用問(wèn)題時(shí)，才根據(jù)法律推理的原則，即形式邏輯的原則確定在兩個(gè)矛盾或者沖突的規(guī)范之間選擇適用。我在實(shí)際做案子時(shí)經(jīng)常遇到這樣的法官，他武斷地說(shuō)，“不要和我講立法法，適用哪個(gè)法條是我說(shuō)了算！”這樣的法官還很不錯(cuò)，僅僅是不讓我們與他談立法法。前幾天還看到有人寫文章披露，法官說(shuō)了，“不要和我談法律！”這樣的法官表面上表現(xiàn)為武斷，背后受什么動(dòng)機(jī)影響我們就不細(xì)說(shuō)了。在理論研究方面，中國(guó)的法律解釋、法律邏輯、法律推理、法學(xué)方法論已經(jīng)綜合起來(lái)成為一門顯學(xué)，綜合一下可以簡(jiǎn)稱為法解釋學(xué)。
但這幾者之間的關(guān)系為何，似乎沒有定論。而在討論中新月批評(píng)我說(shuō)，你不要用三段論這么落后的方法，現(xiàn)在法學(xué)已經(jīng)很先進(jìn)了。我當(dāng)時(shí)回復(fù)他說(shuō)，三段論是形式邏輯學(xué)的代名詞，現(xiàn)在法邏輯學(xué)已經(jīng)在法學(xué)院成為一門顯學(xué)，憑你一句話就可以把從黑格爾開始的邏輯學(xué)推翻？
現(xiàn)在再回到剛才所說(shuō)的法解釋學(xué)和法官釋法問(wèn)題上。從總體上看，中國(guó)的法解釋學(xué)仍在如下幾個(gè)問(wèn)題上沒有達(dá)成清晰一致的意見：１.法官是否有權(quán)造法，包括法官在具體案例中實(shí)際造法；２.法官根據(jù)立法法和邏輯規(guī)則選用法律規(guī)范是不是法官釋法，或者是不是法律解釋。３.兩高的司法解釋是不是法官造法的一個(gè)例證。
在這個(gè)問(wèn)題上，我的觀點(diǎn)是，１.法官在刑事領(lǐng)域無(wú)權(quán)造法，法無(wú)明文規(guī)定不為罪。在民商法領(lǐng)域，法官應(yīng)先適用法律規(guī)定，規(guī)定不明確時(shí)適用行業(yè)規(guī)定或行業(yè)習(xí)慣等，此時(shí)實(shí)際上是根據(jù)立法規(guī)定的適用法律的原則和形式邏輯的規(guī)則選用法律，并不屬于法官釋法和法官造法的范圍。３.兩高的司法解釋實(shí)質(zhì)是一種準(zhǔn)立法，屬立法法規(guī)定的立法主體之外的一種立法。
第三輪交鋒，法盲人和新月的觀點(diǎn)改為法律解釋。他們說(shuō)，法律解釋包括立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋，以此來(lái)論證法官釋法的合理性。在此，我想強(qiáng)調(diào)一下，如果是出于在課堂上學(xué)習(xí)法律的目的，這些解釋都沒有什么問(wèn)題。誰(shuí)解釋都可以，主要是幫助人們理解法律。但若是應(yīng)用到實(shí)際案件時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地守法。這當(dāng)然包括，在刑事領(lǐng)域，法無(wú)明文規(guī)定不為罪。在民商法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)遵循立法法的規(guī)定推導(dǎo)應(yīng)當(dāng)適用的法律。根據(jù)立法法仍不能解決兩個(gè)規(guī)范之間的沖突問(wèn)題時(shí)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)邏輯的方法確定。臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽的《法學(xué)方法論》中講到這樣的案例，不過(guò)我與他的觀點(diǎn)不同，他把這種情況理解為法律解釋，我則認(rèn)為這是遵照法律規(guī)定和邏輯規(guī)則進(jìn)行的法律推理，法律推理與法律解釋不能混為一談。
2010-4-27
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