[ 張世勛 ]——(2010-6-15) / 已閱10733次
關(guān)于司法考試刑法中轉(zhuǎn)化犯和包容犯的相關(guān)問(wèn)題
張世勛
最近幾天在學(xué)習(xí)刑法的過(guò)程中，有幾個(gè)比較容易弄混和比較麻煩的問(wèn)題，那就是轉(zhuǎn)化犯的相關(guān)問(wèn)題和包容犯的相關(guān)問(wèn)題。這些問(wèn)題主要體現(xiàn)在刑法典和其他刑法淵源中關(guān)于哪些犯罪是轉(zhuǎn)化犯，哪些犯罪是包容犯？這在司法考試備考中式極為麻煩的一件事，看到學(xué)法網(wǎng)和考渡網(wǎng)上大家的留言，我特地抽時(shí)間對(duì)轉(zhuǎn)化犯和包容犯的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了歸類，以便于大家有效率的復(fù)習(xí)，并針對(duì)這些個(gè)問(wèn)題做出練習(xí)。
除了這兩個(gè)問(wèn)題外，還有諸多的問(wèn)題需要我們?nèi)ソ鉀Q，也是刑法當(dāng)中認(rèn)定最為棘手的問(wèn)題，比如著手的認(rèn)定，另起犯意和犯意轉(zhuǎn)化的區(qū)別和認(rèn)定，法定從輕、減輕、免除的情節(jié)（其又分為應(yīng)當(dāng)從輕、減輕、免除的情節(jié)和可以從輕減輕的情節(jié)），酌定從輕、減輕的情節(jié)的歸類與辨析等等若干問(wèn)題，越來(lái)越成為司法考試中的老大難問(wèn)題。這些問(wèn)題筆者將在以后的時(shí)間里分別書寫相關(guān)的文章來(lái)予以闡述，望予以關(guān)注。 本文詳細(xì)闡述轉(zhuǎn)化犯和包容犯的相關(guān)情形。
在書寫正文之前筆者要明確兩個(gè)概念，即什么是轉(zhuǎn)化犯，什么是包容犯？他們的各自定義、內(nèi)涵、外延是什么？
<1>轉(zhuǎn)化犯即行為人實(shí)施某一較輕的犯罪行為時(shí)，因具有特定情形麗使其行為性質(zhì)發(fā)生了變化，轉(zhuǎn)化為較重之罪，不以原行為性質(zhì)定罪也不實(shí)行數(shù)罪并罰。
<2>包容犯，是指行為人在實(shí)施某一犯罪行為過(guò)程中，又實(shí)施了另一不同質(zhì)的罪行，但后者被前者包容、刑法明文規(guī)定不并罰而僅將后者作為前罪的加重處罰情形。
在弄明白這兩個(gè)概念后，筆者把刑法典以及刑法解釋和刑法修正案中關(guān)于轉(zhuǎn)化犯和包容犯得情形總結(jié)如下：
1.轉(zhuǎn)化犯情形
⑴非法拘禁罪—→故意傷害、故意殺人 (在非法拘禁犯罪行為過(guò)程中，行為人使用暴力致人傷殘、死亡行為，則使原本較輕的非法拘禁行為轉(zhuǎn)化--238條第3款規(guī)定)
⑵收買被拐買的婦女、兒童罪—→拐買婦女、兒童罪（收買后又出賣的，241條第5款）；
⑶妨害公務(wù)罪—→聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪(條件是以聚眾的方式阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童．而且該轉(zhuǎn)化僅僅針對(duì)首要分子，對(duì)該聚眾犯罪的其他參加者則不凡是轉(zhuǎn)化問(wèn)題，仍定妨害公務(wù)罪，參見242條第2款)
⑷刑訊逼供罪、暴力取證罪—→故意傷害罪、故意殺人罪(致人傷殘、死亡的，247條)
⑸虐待被監(jiān)管人罪—→故意傷害、故意殺人罪(致人傷殘、死亡的, 248條)
⑹私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪—→盜竊罪(條件是當(dāng)郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而從中竊取財(cái)物時(shí)。參見253條第2款)
⑺搶奪罪—→搶劫罪(攜帶兇器搶奪的，267條第2款)
⑻盜竊、詐騙、搶奪罪—→搶劫罪(實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為之際，為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的。參見269條)
⑼挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的雖然是273條所規(guī)定的救濟(jì)、救災(zāi)等七項(xiàng)特定款物，但歸個(gè)人使用的，參見384條第2款)
⑽聚眾斗毆罪—→故意傷害罪、故意殺人罪(致人重傷、死亡的。參見第292條第2款)
⑾非法組織賣血罪、強(qiáng)迫賣血罪—→故意傷害罪(造成他人傷害的，限于重傷害。)
⑿非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪—→販賣毒品罪(第355條第1款規(guī)定，非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪轉(zhuǎn)化為販賣毒品罪有兩種情形：一是行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子提供麻醉藥品、精神病藥品的；共犯，二是行為人為牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神病藥品的；販賣，可參見前者不要求是否有牟利之意，提供不論是否有償均使原行為性質(zhì)發(fā)生轉(zhuǎn)化，而后者僅限于是有償提供的。)
⒀ 挪用公款罪—→貪污罪(根據(jù)最高法院1998年4月6日《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條、第6條之規(guī)定，可以推斷有兩種情形發(fā)生轉(zhuǎn)化：一是主觀上不想退還即有能力退還而拒不退還的，二是攜帶挪用的公款潛逃的�？梢姡绻袨槿耸菬o(wú)力歸還、即因客觀原因不能退還的，仍定挪用公款罪，只不過(guò)根據(jù)該《解釋》第5條以及刑法第384條第1款規(guī)定從重處罰罷了，而不能轉(zhuǎn)化為貪污罪。)
2.包容犯情形
⑴綁架罪包容故意殺人罪、非法拘禁、敲詐勒索(參見239條，行為人在實(shí)施綁架犯罪過(guò)程中，又指使被綁架人死亡、或者殺害被綁架人的，仍以綁架罪論處而且一般直接處以死刑，該殺害被綁架人的行為雖然足以符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，但依法對(duì)該行為不單獨(dú)定罪評(píng)價(jià)，而作為綁架罪的加重構(gòu)成情形，被綁架罪所包容。）
⑵拐賣婦女罪包容強(qiáng)奸、非法拘禁與引誘、強(qiáng)迫賣淫罪(參見240條) 行為人在實(shí)施拐買婦女的犯罪行為過(guò)程中，又對(duì)被拐買的婦女實(shí)施奸淫行為的，該奸淫行為不單獨(dú)定罪，而作為拐買婦女罪的加重構(gòu)成；行為人在實(shí)施拐買婦女的犯罪行為又實(shí)施誘騙、強(qiáng)迫被拐買的婦女賣淫或者將被拐買的婦女賣給他人迫使其賣淫的行為，該引誘、強(qiáng)迫賣淫不單獨(dú)定罪，而作為拐買婦女罪的加重構(gòu)成。被其所包容)
⑶搶劫罪包容故意傷害罪、故意殺人罪(根據(jù)最高人民法院2 0 0 1年5月2 2日《關(guān)于搶劫過(guò)程中故意殺人案件如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》的規(guī)定：行為人為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。即表明刑法第263條的“暴力”程度上可以達(dá)到致人死亡的程度，既然包含故意殺人的方法，那么故意傷害也必將包含在其中。此外，值得注意的是是，如果行為人實(shí)施搶劫后，為滅口而故意殺人的，則應(yīng)以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰)
⑷組織他人偷越國(guó)邊境罪包容妨害公務(wù)罪、非法拘禁罪(參見318條，行為人在實(shí)施組織他人偷越國(guó)邊境犯罪行為過(guò)程中，又實(shí)施剝奪、限制被組織人人身自由的，或者又以暴力、威脅方法抗拒檢查的，對(duì)該非法拘禁行為或妨害公務(wù)行為不單獨(dú)定罪，而作為組織他人偷越國(guó)邊境罪的加重構(gòu)成，被其所包容)
⑸運(yùn)送他人偷越國(guó)邊境罪包容妨害公務(wù)罪、此罪不包容非法拘禁；（參見321條第2款，行為人在實(shí)施運(yùn)送他人偷越國(guó)邊境犯罪行為過(guò)程中，又實(shí)施以暴力、威脅方法抗拒檢查的，對(duì)該妨害公務(wù)行為不單獨(dú)定罪，而作為運(yùn)送他人偷越國(guó)邊境罪的加重構(gòu)成，被其所包容)
⑹走私、販賣、制造、運(yùn)輸毒品罪包容妨害公務(wù)罪(參見347條，行為人在實(shí)施走私、販賣、制造、運(yùn)輸毒品犯罪行為過(guò)程中，又以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)該妨害公務(wù)行為不單獨(dú)定罪，而作為走私、販賣、制造、運(yùn)輸毒品罪的加重構(gòu)成，被其所包容。)
⑺組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪包容強(qiáng)奸罪(參見358條，行為人在實(shí)施組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫犯罪行為過(guò)程中，以強(qiáng)奸的方式迫使婦女或幼女賣淫的，對(duì)該強(qiáng)奸行為不應(yīng)單獨(dú)定強(qiáng)奸罪或奸淫幼女罪，而作為組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的加重構(gòu)成，被其包容)；
⑻組織賣淫罪包容強(qiáng)迫賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪(參見358條，組織行為本身是一個(gè)復(fù)合行為，組織賣淫行為具體表現(xiàn)為多種行為方式，包括強(qiáng)迫他人賣淫、引誘、容留、介紹他人賣淫等，對(duì)這些行為都不應(yīng)單獨(dú)罪，而作為組織賣淫行為的有機(jī)組成部分，也可以認(rèn)為被組織賣淫罪所包容)。
目前筆者所發(fā)現(xiàn)的情形就如上面所列，如有疏漏請(qǐng)大家及時(shí)通知筆者予以更新。
2010年5月17日
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