[ 張生貴 ]——(2010-6-9) / 已閱7527次
公司律師談公司治理：公司日常經(jīng)營(yíng)中不可忽視的法律問(wèn)題
張生貴
題 要：公司企業(yè)治理
關(guān)鍵詞：公款私存；法律責(zé)任
公司和企業(yè)中時(shí)常出現(xiàn)公款私存的現(xiàn)象，律師認(rèn)為公款私存—--小病養(yǎng)出的大隱患，私存問(wèn)題的產(chǎn)生有多種多樣的因素，即有公司企業(yè)出納人員自作主張將公款存入個(gè)人賬戶(hù)，也有公司企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)指使現(xiàn)金出納員公款私存，為方便領(lǐng)導(dǎo)支出，杜絕私存現(xiàn)象是公司治理或公司法制化管理的首要。 公款私存即可能帶來(lái)民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，又可能發(fā)展為刑事責(zé)任，小問(wèn)題會(huì)釀成大責(zé)任，公司管理人員及會(huì)計(jì)出納人員不可不重視。 公司企業(yè)人員大都知道這樣的做法明顯不合法，但是又都認(rèn)為不會(huì)出事而存有僥幸。本律師在從事企業(yè)法律顧問(wèn)過(guò)程中，對(duì)由于公款私存而遇到的法律問(wèn)題作過(guò)深入探討，雖然說(shuō)這樣的問(wèn)題不會(huì)影響到企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)展的大局，如果不被公司企業(yè)高官們重視的話(huà)，隨時(shí)會(huì)給公司帶來(lái)無(wú)法挽回的巨大損失，不能因小失大。 先看一則報(bào)道：大連晚報(bào)曾登載“女會(huì)計(jì)挪用36萬(wàn)資金”一文說(shuō)的是某公司女會(huì)計(jì)為炒期貨將私自存入自己賬戶(hù)的公款挪用，東窗事發(fā)后她不惜借高利貸還款，但仍有10多萬(wàn)元的窟窿沒(méi)法堵上，2007年5月下旬法院以挪用資金罪一審判處有期徒刑5年。北京公司大連分公司女會(huì)計(jì)劉某利用公司管理上的漏洞和職務(wù)之便，將客戶(hù)的抵押款2萬(wàn)美元和20萬(wàn)元人民幣私自存入自己的賬戶(hù)，先是為賺取一點(diǎn)利息款，后來(lái)覺(jué)得這樣來(lái)錢(qián)太慢，便取出來(lái)炒期貨，結(jié)果失敗了，自知違法的劉某為了還上這筆巨款，不惜借高利貸，最終仍有10余萬(wàn)元的窟窿無(wú)法堵上。2007年5月下旬某區(qū)人民法院以挪用資金罪一審判處劉某有期徒刑5年。 公款私存行為發(fā)生的前提：公款私存是利用了公司管理上的漏洞，2007年時(shí)27歲的劉某是知名高校2004年本科畢業(yè)生。2005年劉某應(yīng)聘到北京某公司大連分公司任職。因公司管理制度不是十分健全，劉某在公司身兼會(huì)計(jì)、出納二職，負(fù)責(zé)公司往來(lái)財(cái)務(wù)收支結(jié)算工作。2007年2月18日由于業(yè)務(wù)需要，公司收取客戶(hù)大連物流公司抵押款2萬(wàn)美元及25.05萬(wàn)元人民幣，雙方約定待業(yè)務(wù)完成后返還押金。在公司經(jīng)理張某授權(quán)下，劉某將押金存入了招商銀行其個(gè)人賬戶(hù)。這是劉某從事財(cái)務(wù)工作接觸的第一筆全部以其個(gè)人名義存在銀行卡上的大額現(xiàn)金業(yè)務(wù)。公款私存公私不分是發(fā)案的關(guān)鍵：劉某為讓父親和家人過(guò)上好日子，便起意挪用公司款項(xiàng)，劉某在公司工作的同時(shí)一直做著期貨生意，從小喪母的她考入大學(xué)后，一邊學(xué)習(xí)一邊立志學(xué)成之后賺錢(qián)養(yǎng)家，將含辛茹苦的父親從黑龍江接到大連。期貨市場(chǎng)上的博奕并未實(shí)現(xiàn)劉某長(zhǎng)期以來(lái)的夢(mèng)想，求財(cái)心切的她把賭注押在了公司存在其個(gè)人手中的40余萬(wàn)元上。從2007年2月21日開(kāi)始，劉某分4次將人民幣25.05萬(wàn)元及2萬(wàn)美元悉數(shù)取出，并將其中的20萬(wàn)元人民幣及2萬(wàn)美元兌換為人民幣后共計(jì)36萬(wàn)元，全部存入了自己在某期貨公司開(kāi)立的個(gè)人交易賬戶(hù)中。由于開(kāi)局不利最初投入的幾萬(wàn)塊錢(qián)很快賠了進(jìn)去。為還債劉某孤注一擲，將36萬(wàn)元中余下的錢(qián)全部投入了期貨市場(chǎng)。就這樣，36萬(wàn)元全部石沉大海。
借高利貸仍堵不住窟窿無(wú)力回天：一個(gè)月過(guò)去了，按約定公司需將抵押金返還給客戶(hù)物流公司。當(dāng)經(jīng)理張某要求劉某將賬戶(hù)上的錢(qián)取出時(shí)，劉某謊稱(chēng)其身份證丟失。張某信以為真并告知?jiǎng)⒛弛s快補(bǔ)辦身份證。幾天后張某再次催問(wèn)時(shí)，劉某又以各種理由搪塞，張某產(chǎn)生懷疑后再三追問(wèn)，劉某承認(rèn)其把這筆錢(qián)挪用炒期貨賠了，并表示會(huì)盡快想辦法將錢(qián)還給公司。劉某和其男友王某遍訪(fǎng)親友四處借錢(qián)。為了湊錢(qián)劉某甚至借高利貸，并在南方被高利貸騙去了2萬(wàn)元錢(qián)。兩個(gè)月之后兩人好不容易東拼西湊借了22萬(wàn)元還給了公司并向經(jīng)理說(shuō)明了實(shí)情，公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)了案。劉某到案后對(duì)其犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。某區(qū)人民法院審理此案時(shí)，劉某在法庭上表示悔恨。日前某區(qū)人民法院一審以挪用資金罪判處江某有期徒刑5年。 公款私存只是一種違規(guī)現(xiàn)象：存款人報(bào)著無(wú)所謂的態(tài)度面對(duì)這種現(xiàn)象，尤其是民營(yíng)企業(yè)或公司這樣的情況更為普遍，這些公司諸如會(huì)計(jì)現(xiàn)金等關(guān)鍵人物都是公司股東的親屬，因此公司管理人員也不以為然，以此并是犯罪而為，我們說(shuō)公款私存有其不同的動(dòng)機(jī)和目的，如果私存的目的是賺取點(diǎn)滴利息歸個(gè)人，那當(dāng)然不算犯罪，一但被欲壑難填變會(huì)走向反面。有些公司老板或會(huì)計(jì)人員的想法是，公款私存僅僅是一個(gè)形式，實(shí)質(zhì)上款項(xiàng)仍然是公款，沒(méi)有私存人的個(gè)人利益在里面那沒(méi)有任何問(wèn)題，但如果是私存是為了自己取其他個(gè)人私利，那肯定是違法犯罪，只是看時(shí)間長(zhǎng)短后果如何，已經(jīng)涉嫌挪用資金罪或者挪用公款罪，刑法第二百七十二條規(guī)定公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，或者雖未超過(guò)三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑，職務(wù)侵占主動(dòng)退還可不予追究。公款私存的實(shí)施都會(huì)有很多個(gè)理由，律師認(rèn)為是否違法主要看你私存者的主觀想法，是暫時(shí)借用還是長(zhǎng)期占借。前者屬于挪用資金行為，后者屬于職務(wù)侵占行為。未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)同樣屬于違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政和民事責(zé)任。最高人民檢察院 公安部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的通知七十五、職務(wù)侵占案（刑法第271條第1款）公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額在五千元至一萬(wàn)元以上的，應(yīng)予追訴。七十六、挪用資金案（刑法第272條第1款）公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1、挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，超過(guò)三個(gè)月未還的；2、挪用本單位資金數(shù)額在一萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的；3、挪用本單位資金數(shù)額在五千元至二萬(wàn)元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。 私存公款套取資信證明侵害了公款的占有權(quán)同樣夠罪：黃某系某國(guó)有百貨公司經(jīng)理，2004年該公司因資不抵債進(jìn)行資產(chǎn)變賣(mài)安置職工，在此期間通過(guò)變賣(mài)資產(chǎn)所得資金均由會(huì)計(jì)周某用個(gè)人存折保管。2005年8月3日犯罪嫌疑人黃某指使周某將公款30萬(wàn)元以自己女兒的名字存入某銀行并留有密碼，存單仍由周某保管。2006年7月24日黃某以該30萬(wàn)元存單向銀行申請(qǐng)個(gè)人存款證明（資信證明），用于其女兒出國(guó)留學(xué)辦理簽證時(shí)使用。銀行出具存款證明后，該存款被凍結(jié)3個(gè)月。2007年4月19日周某取回該款及利息。黃某認(rèn)為其行為不構(gòu)成挪用公款罪。盡管將公款以女兒的名義存入銀行，但是存單仍然由公司的會(huì)計(jì)保管，該公款未脫離百貨公司的控制，黃某并沒(méi)有侵犯到該款的使用權(quán)，故不能構(gòu)成挪用公款罪。公司認(rèn)為黃某構(gòu)成挪用公款罪。黃某以其女兒的名字將公款存入銀行，雖然存單由會(huì)計(jì)保管，但仍導(dǎo)致了百貨公司在這筆資金上的占有權(quán)和使用權(quán)受到侵犯，故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成挪用公款罪。還有一種意見(jiàn)認(rèn)為黃某構(gòu)成挪用公款罪。黃某沒(méi)有侵犯到該款的占有權(quán)，在以其女兒的名字存入銀行以后，該公款仍然由百貨公司會(huì)計(jì)控制著，因?yàn)榇鎲问亲C明該款的唯一憑證，會(huì)計(jì)保管著存單，即公司控制著該款。但是黃某在利用這30萬(wàn)元的存單辦理存款證明時(shí)，侵犯了該款的使用權(quán)，通過(guò)這種使用，銀行認(rèn)定其確有30萬(wàn)元資金存在本行，從而為其出具了存款證明。故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定黃某構(gòu)成挪用公款罪。從法律上分析，首先，本案侵犯了公款的占有權(quán)。挪用公款罪的客體是復(fù)雜客體，即公共財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性。按照物權(quán)理論一個(gè)物權(quán)包括了四項(xiàng)權(quán)能占有、使用、收益、處分。挪用公款罪不侵犯公款的處分權(quán)，否則便構(gòu)成了貪污罪。這種情況下便要對(duì)犯罪嫌疑人的行為所侵犯的公款的何種權(quán)能進(jìn)行考量。一般都認(rèn)為挪用公款一定是侵犯到公款的使用權(quán)或者收益權(quán)，單純侵犯占有權(quán)的情況也比較少見(jiàn)，因而容易被忽視。本案中由于財(cái)務(wù)管理的混亂，公款的占有權(quán)轉(zhuǎn)移到個(gè)人身上，即百貨公司經(jīng)理黃某和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)周某身上。但是認(rèn)定侵犯百貨公司的資金的占有權(quán)還應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪嫌疑人的主觀故意，單憑這種行為并不能認(rèn)為是侵犯了公款的占有權(quán)，因?yàn)檫@種占有的轉(zhuǎn)移也可能是為了保管公款，僅僅是形式上不符合有關(guān)財(cái)務(wù)規(guī)定而已，還是可以認(rèn)為是出于所有人的意思而占有。但是如果出于此外的目的，將公款存于其他親友的名下，違背了集體的意志，則此時(shí)的占有不是出于所有人的意思，已經(jīng)侵犯到了百貨公司的占有權(quán)了。其次本案從一開(kāi)始就侵犯了公款的使用權(quán)。黃某將該款私存的目的是辦理存款證明，這個(gè)行為侵犯了該款的使用權(quán)。根據(jù)銀行的規(guī)定，辦理存款證明要求該款在銀行存入一段時(shí)間，在辦理存款證明之前存款行為是辦理存款證明的必備條件，因此，從黃某將該款存入銀行起，就已經(jīng)開(kāi)始使用這筆公款了。1994年3月某市國(guó)有公司科長(zhǎng)盧某帶著單位財(cái)務(wù)章、收據(jù)領(lǐng)取上級(jí)撥給的費(fèi)用4萬(wàn)元，其中3萬(wàn)元為匯票，1萬(wàn)元為現(xiàn)金。盧某將匯票交給單位財(cái)務(wù)，1萬(wàn)元現(xiàn)金則以自己個(gè)人的名義存入銀行，定期一年。1995年1月，公司領(lǐng)導(dǎo)調(diào)整，盧某遂于該年2月將1萬(wàn)元現(xiàn)金退回。存入銀行的1萬(wàn)元到期后，盧某領(lǐng)取了1098元的利息。盧某的目的是公款私存侵占利息，是挪用公款私存，其行為違反財(cái)經(jīng)制度，觸犯了有關(guān)行政法規(guī)。同時(shí)，盧某的行為也觸犯了刑法。根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額效大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪。“兩高”有關(guān)司法解釋也明確指出，挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額效大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，以5000元至1萬(wàn)元為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)。公款私存在民事交易行為中的風(fēng)險(xiǎn)：公司的客戶(hù)與公司建立交易，有些公司往往告訴客戶(hù)將交易款打入個(gè)人賬戶(hù)，這樣做的后果是，客戶(hù)如果是正規(guī)的公司或企業(yè)，一定會(huì)主動(dòng)防范，再三要求提供公司賬戶(hù)，如果私存人員依舊要求打入其指定的個(gè)人賬戶(hù)，那樣很可能這單業(yè)務(wù)就會(huì)中止或出問(wèn)題，如果客戶(hù)不小心打入了個(gè)人賬戶(hù)，那一旦事后發(fā)現(xiàn)打款不對(duì)，就要求公司核查，公司如果認(rèn)可，尚還減輕客戶(hù)的擔(dān)憂(yōu)，如果公司經(jīng)理一時(shí)憂(yōu)郁稱(chēng)查后答復(fù)，則這樣的公事一定在客戶(hù)眼里沒(méi)有地位，這單業(yè)務(wù)也很危險(xiǎn)。另從私存者個(gè)人來(lái)看，因合同款打入其個(gè)人賬戶(hù)，如果發(fā)生合同違約或合同爭(zhēng)議，客戶(hù)一般會(huì)保留打款流水號(hào)，無(wú)疑會(huì)將賬戶(hù)提供人一并列為被告，賬戶(hù)提供人的風(fēng)險(xiǎn)加大。從法律上看，公司賬戶(hù)和個(gè)人賬戶(hù)是兩種不同性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)歸屬者，公司如果反過(guò)來(lái)要找私存者個(gè)人的煩，那樣子的話(huà)私存者的責(zé)任會(huì)發(fā)展為民事甚至刑事責(zé)任。
張生貴 北京市天依律師事務(wù)所
