[ 郭山珉 ]——(2010-5-29) / 已閱14749次
論徐行犯的特征及處斷原則
郭山珉
刑法學(xué)界關(guān)于罪數(shù)研究的文章卷帙浩繁，無論是繼續(xù)犯、竟合犯還是慣犯、連續(xù)犯、牽連犯，研究都非常深入，但徐行犯作為罪數(shù)的一種形態(tài)，相關(guān)的研究文章卻少見于報刊，不可謂憾事。近年來徐行犯研究受到法學(xué)界學(xué)者、專家的重視，特別是在司法實踐中從法理上被采納運(yùn)用，引起執(zhí)法者和法學(xué)愛好者的關(guān)注，因此，有必要對其加以研究探討，筆者在此欲對徐行犯的有關(guān)問題作簡單論述，以拋磚引玉，求教大家�！�
一、徐行犯的特征
徐行犯，是指行為人基于概括的犯罪故意，在一段時間內(nèi)連續(xù)實施數(shù)個性質(zhì)相同的違法行為，每個違法行為單獨都不構(gòu)成犯罪，但數(shù)個違法行為總和在一起就構(gòu)成犯罪的犯罪形態(tài)。作為犯罪形態(tài)的一種，徐行犯對決定行為罪與非罪有著重要的意義。
從定義可以看出，徐行犯的成立必須具備以下幾個特征：
一是主觀上行為人必須是基于概括的犯罪故意。所謂概括的犯罪故意，是指行為人沒有明確具體的犯罪計劃，但是行為人的行為都出于同一個犯罪意向，行為的目的和動機(jī)是相同的。如行為人多次貪污，每次2000至3000元，行為人非法占有的目的是相同的，其主觀心理狀態(tài)就是概括的貪污故意。概括的犯罪故意是判斷徐行犯主觀惡性的基礎(chǔ)，沒有概括的犯罪故意，就不能將行為人的行為總和起來進(jìn)行刑法上的評價，也就無所謂罪與非罪的問題。過失的違法行為不能構(gòu)成徐行犯�！�
這里需要提到另一個概念——接續(xù)犯，即行為人基于同一的犯罪故意，將一個完整的犯罪化整為零，以數(shù)個行為來完成，每個行為不是獨立的犯罪行為，數(shù)個行為總和在一起形成的犯罪行為。同一的犯罪故意是指行為人數(shù)個行為都是在一個確定的犯罪計劃之內(nèi)，出于明確的一個犯罪故意。由此可見，概括的犯罪故意是徐行犯與接續(xù)犯的根本區(qū)別�！�
二是客觀上行為人實施了數(shù)個性質(zhì)相同的違法行為。符合徐行犯構(gòu)成條件的行為必須是有法律評價的行為，它具有以下三個要素：第一、違法性，也就是說行為侵害了法律所保護(hù)的社會關(guān)系，因而在法律上是否定的評價。這里所說的法律，是狹義上的法律，僅指由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律。第二，同質(zhì)性，徐行犯的行為侵害的社會關(guān)系是相同，在法律上的評價是相同的，如果行為超出必要的度，構(gòu)成犯罪，則所觸犯的是同一罪名。如果行為人數(shù)個違法行為的法律性質(zhì)不同，則不構(gòu)成徐行犯�！ 〉谌�，時間性，法律對行為人多長時間內(nèi)實施的數(shù)個違法行為才構(gòu)成徐行犯，沒有明確的規(guī)定。但不能據(jù)此得出結(jié)論，認(rèn)為徐行犯的構(gòu)成條件沒有時間限制。這里的時間性，是指在一段時間內(nèi)，行為人多次、反復(fù)地實施同一種違法行為，具有相對集中性。上海市高級人民法院①就如何認(rèn)定盜竊罪中多次盜竊行為？有了涉及徐行犯的指導(dǎo)性解釋，即行為人基于一個概括的盜竊故意，在一年內(nèi)連續(xù)實施三次以上的盜竊行為，累計數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的，可以視為徐行犯，以盜竊罪定罪處罰。這里就有一個時間的限制。如果行為人僅是偶爾實施違法行為，不應(yīng)認(rèn)定為徐行犯；行為人的行為如果受到刑事追訴，那么追訴前的違法行為也不能認(rèn)定為徐行犯。
三是行為人實施的每個行為單獨均不符合犯罪構(gòu)成要件。徐行犯實施犯罪行為時，主觀上一般都十分明了自己行為的性質(zhì)，在行為的度上刻意規(guī)避刑法的有關(guān)規(guī)定，以期逃避制裁。因此，徐行犯的單個違法行為，在法律上雖然都是否定的評價，但是在客觀要件上都不符合刑法規(guī)定的要求，均不能獨立構(gòu)成犯罪。這使其得以與連續(xù)犯區(qū)別開來�！�
連續(xù)犯是指行為人基于同一的或概括的犯罪故意，連續(xù)多次實施數(shù)個性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。在連續(xù)犯中，行為人實施的數(shù)個危害行為，既不是普通的自然舉動，也不是一般的違法行為，而是都能獨立構(gòu)成犯罪的行為，這是成立連續(xù)犯的前提條件。數(shù)個行為能否獨立構(gòu)成犯罪，是徐行犯與連續(xù)犯的根本區(qū)別。
四是行為人數(shù)個違法行為總和在一起就構(gòu)成一個犯罪。對徐行犯數(shù)個行為予以總和后得出的刑法上的否定評價是刑法學(xué)對徐行犯研究的切入點。所謂“總和”是指對行為人數(shù)個違法行為的構(gòu)成按照一定的原則予以綜合評價和累計，包括主觀和客觀兩個方面。在主觀上，必須對行為人的主觀心理進(jìn)行綜合評價，探求其真正的心理狀態(tài)，總結(jié)出行為人概括的犯罪故意。缺乏對主觀心理的綜合評價，僅依據(jù)客觀要件就斷定行為人數(shù)行為為徐行犯，是客觀歸罪，不符合主客觀相統(tǒng)一的刑事立法精神。在客觀上，必須對行為的客觀要件按照一定的原則予以綜合，既包括行為次數(shù)的累計，也包括行為數(shù)額的累計。數(shù)個行為在次數(shù)上或者是數(shù)額達(dá)到了刑法的規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，行為人就構(gòu)成了徐行犯，這是徐行犯最主要的構(gòu)成條件和最本質(zhì)的特征。
二、徐行犯的處斷原則
對徐行犯的認(rèn)定，必須嚴(yán)格堅持罪刑法定原則。只有刑法有明確規(guī)定，行為人的行為符合這些規(guī)定 的，才可以認(rèn)定為徐行犯，否則就會擴(kuò)大打擊的范圍，違背了現(xiàn)代刑法的基本精神�！�
我國刑法典對徐行犯的處斷，主要有以下三種：
一是對違法行為的次數(shù)簡單累加，達(dá)到法定的次數(shù)的，行為人就構(gòu)成犯罪。雖然這類行為在本質(zhì)上是法律所排斥的，由于刑法處罰的是嚴(yán)重侵害社會關(guān)系的行為，因而對偶爾實施這類行為的，刑法不予調(diào)整。但行為人多次實施這類行為，表明其主觀惡性較大，所以刑法將此認(rèn)定為犯罪。典型的有盜竊罪和偷稅罪�！�
刑法第264條規(guī)定，盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。由此可見，盜竊罪有兩個構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)，一是數(shù)額較大，另一個是次數(shù)較多。一般的盜竊少量公私財物的行為，屬于違反違反社會治安管理處罰條例的行為，不構(gòu)成盜竊罪。但如果行為人盜竊次數(shù)較多，則構(gòu)成盜竊的徐行犯�！�
偷稅罪也有類似的規(guī)定。原則上，構(gòu)成偷稅罪的數(shù)額起點是偷稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10%以上并且偷稅數(shù)額在10000元以上，未達(dá)到上述起點的，屬于一般偷稅行為，應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)給予行政處罰。但刑法第201條規(guī)定，如果行為人因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予兩次行政處罰又偷稅的，構(gòu)成偷稅罪。
二是對違法行為的數(shù)額簡單累加，達(dá)到法定的起刑點，行為人就構(gòu)成犯罪。這類行為主要是經(jīng)濟(jì)犯罪和財產(chǎn)犯罪，典型的有貪污罪和走私普通貨物罪�！�
我國刑法規(guī)定的貪污罪的起刑點是5000元，如果行為人貪污的數(shù)額不滿5000元的，一般不構(gòu)成犯罪。刑法第383條規(guī)定，對多此貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。刑法對貪污多次能否構(gòu)成犯罪沒有規(guī)定。通常的理解是，如果行為人多次貪污，每次貪污的數(shù)額累計，總額不到起刑點的，不能認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪；累計總額達(dá)到起刑點的，則構(gòu)成犯罪，按照刑法規(guī)定的相應(yīng)檔次量刑處罰�！�
對走私武器、彈藥、文物等犯罪，我國刑法規(guī)定為行為犯，只要行為人實施了走私的行為，就構(gòu)成犯罪。但對走私普通貨物行為，刑法規(guī)定為結(jié)果犯，只有偷逃應(yīng)繳稅額在50000元以上的，才構(gòu)成犯罪。對偷逃應(yīng)繳稅額在50000元以下的走私普通貨物行為，應(yīng)由海關(guān)予以行政處罰。但對多次走私未經(jīng)處理的，刑法第153條規(guī)定，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。多次走私，偷逃應(yīng)繳稅額累計超過50000元的，構(gòu)成走私普通貨物罪，并按照刑法規(guī)定的相應(yīng)檔次量刑處罰�！�
三是作為嚴(yán)重情節(jié)，決定行為的罪與非罪。情節(jié)，指行為的基本情況，主要包括行為的時間、地點、手段、工具、數(shù)額、次數(shù)和動機(jī)等等。刑法中的情節(jié)有定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。刑法規(guī)定，一些行為只有在情節(jié)嚴(yán)重的情形下才構(gòu)成犯罪，這種嚴(yán)重情節(jié)就是定罪情節(jié)。我國刑法把行為次數(shù)作為嚴(yán)重情節(jié)并規(guī)定行為為犯罪的罪名很多，如侵犯著作權(quán)罪、虛假廣告罪�！�
侵犯著作權(quán)罪是指以營利為目的，侵犯他人著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的行為。根據(jù)有關(guān)司法解釋，因侵犯著作權(quán)曾經(jīng)兩次以上被追究行政責(zé)任或民事責(zé)任，又侵犯著作權(quán)的，屬于特別嚴(yán)重情節(jié)，即使行為人侵犯著作權(quán)的違法所得沒有達(dá)到起刑點，但具有了上述的嚴(yán)重情節(jié)，依然構(gòu)成犯罪。
刑法對虛假廣告罪沒有違法所得的相關(guān)規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，作虛假宣傳的，只有情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成犯罪。這里的情節(jié)嚴(yán)重，指多次發(fā)布虛假廣告或者發(fā)布的虛假廣告給他人造成嚴(yán)重?fù)p失，導(dǎo)致人身傷亡的情形。多次發(fā)布虛假廣告而構(gòu)成犯罪的，就是虛假廣告的徐行犯。
綜上，徐行犯是屬于實質(zhì)上的一罪，對徐行犯的處斷，必須按照的刑法明文規(guī)定的相應(yīng)的量刑幅度予以論處，不能將徐行犯作為從重的情節(jié)予以處罰�！�
①系上海市高級人民法院解釋性文件，在實踐辦案中對基層院、中級法院遇到的疑難問題所作的解答。
