[ 馬二斌 ]——(2022-11-29) / 已閱16740次
試論律師費用損害賠償制度
馬二斌
目前，我國尚未制定律師強制代理的專門法律，司法實踐中律師費用能否列入損害賠償范圍，應不應當由敗訴方承擔認識不一，各地做法也不盡相同。筆者不僅常常思考這個問題，而且在代理訴訟過程中常常為律師費用及相關問題與法官據理力爭，但收效甚微。筆者認真查閱了相關資料和案例，認為在濫訴、纏訴日益增多而訴訟成本越來越高的今天，盡快確立律師費用賠償制度確有必要。筆者想借此談談自己的粗淺認識，以便拋磚引玉。
一、律師費用賠償制度的含義及律師費用的性質。所謂律師費用賠償制度是指由法律規(guī)定的有關律師費用的性質、范圍以及由誰承擔的法律制度，本質上屬于損害賠償制度的一部分。這項制度在成文法國家均以法律形式加以規(guī)定。在我國，作為一項法律制度，首先也應當由全國人大及其常委會制定的法律加以規(guī)范。在法律未作規(guī)范的領域，可由國務院制定相關行政法規(guī)加以規(guī)定。目前，在西方發(fā)達國家中大多已形成該項制度。如大陸法系國家中的德國，多以法律形式對此作出明確規(guī)定：在普通民事訴訟中，律師費用包含在訴訟費用中，由敗訴方承擔，在日本，律師費用不包括在訴訟費用中，而在實體法上對此加以規(guī)定，即律師費用是作為侵權損害賠償之訴中損害的一部分。英美法系國家如美國，法官根據當事人約定或制定法，判斷律師費用由敗訴方承擔，另在美國的司法判例中也能體現(xiàn)該項制度。
在建立律師費用賠償制度時，首先必須明確的是律師費用的性質。目前世界各國對此認識不一，主要有兩中觀點：訴訟費用說和損害說。訴訟費用說認為，律師費用是發(fā)生在訴訟過程中，當事人因需要聘請律師參與訴訟而支付的，屬于訴訟費用性質，應包含在訴訟費用中，由訴訟法對此規(guī)范。持這種觀點的西方國家主要有英國、德國（普通民事訴訟）等國以及我國臺灣地區(qū)。損害說認為，律師費用是因侵權人的侵權行為或違約行為對受害人造成的損害，因此律師費用作為損害的一部分。持此觀點的國家有法國、日本等。日本在實體法中規(guī)定律師費用作為侵權損害的一部分，由敗訴方承擔。在我國，近年的司法解釋和司法實踐中，對律師費用的性質多持損害說（詳見后文）。筆者也贊同損害說，認為損害說符合我國民法理論與實際，便于操作。在我國當前的司法實務中，聘請律師介入非訴案件日益增多，呈快速上升趨勢，訴訟費用說不能解釋非訴案件律師費用的承擔問題，這是其一：其二，我國各地經濟發(fā)展差距較大，律師費用標準不統(tǒng)一，也不應統(tǒng)一，搞一刀切：其三，持訴訟費用說的國家大多有一套完整的法律體系，有的將律師規(guī)定為司法人員，而我國律師制度還不完善，還存在許多制度上的問題。因此以損害說為基礎建立我國律師費用賠償制度比較切合實際。
二、律師費用范圍及承擔。律師費用一般包括律師代理費（訴訟代理費、非訴代理費）、異地辦案差旅費，通訊費等項費用，是律師辦理案件所支付的必要的合理的費用。從構成上可分成兩部分：一是律師代理費;二是律師辦案費用：包括差旅費、通訊費等。關于律師費用的范圍及承擔，各國規(guī)定不盡相同。采用律師強制主義國家律師費用有的由法律明確規(guī)定，如德國；有的由委托人和律師協(xié)商或按習慣確定，如法國。法律規(guī)定的律師費用一般由敗訴方承擔。不采用律師強制主義的國家，律師費用有的原則上包含在訴訟費用中，由敗訴方承擔，如英國；有的以各自當事人負擔為原則，在有約定的場合和制定法規(guī)定時，由敗訴方承擔，如美國①。我國臺灣地區(qū)學說上主張律師費用為訴訟費用的一種，由敗訴方當事人承擔②。
三、我國有關律師費用損害賠償的立法和司法實踐。我國在民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法三大程序法中，都沒有涉及律師費用賠償問題。民法、刑法等實體法律、法規(guī)對此也未明確規(guī)定。從現(xiàn)有法律規(guī)定來看，我國是非律師訴訟主義國家，對當事人是否聘請律師，法律一般不作強制性規(guī)定，是否聘請律師完全由當事人自由決定。但也有例外，如刑事訴訟中的指定辯護及各類法律援助案件，這兩類情況，法律法規(guī)采用律師訴訟主義，對律師費用（實際為辦案費用）也未采用敗訴方承擔原則。但最近幾年立法、司法實踐及最高人民法院最新出臺的司法解釋中逐步規(guī)定了律師費用賠償制度（姑且這么表述），要說已確立了該項制度還為時尚早。
（一）司法解釋已明確肯定律師費用承擔問題。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第107條規(guī)定，一方違約應承擔賠償損失等違約責任�！睹穹ㄍ▌t》在民事責任一章中也有賠償損失的規(guī)定，但均沒明確“賠償損失”包括哪些方面、是否包含律師費用�！逗贤ā返�73條、74條規(guī)定的代位權之訴、撤銷權之訴中，由債權人行使撤銷權、代位權時，其“必要費用”由債務人負擔�！氨匾M用”具體包括哪些法律在此未作規(guī)定。為準確理解和把握發(fā)條，最高人民法院在《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（下稱解釋一）中第26條明確規(guī)定，債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯的，應當適當分擔。即撤銷權之訴中債權人的“必要費用”包括支付律師代理費、差旅費等律師費用。這是我國司法解釋第一次明確肯定律師費用賠償問題。這標志著我國律師費用賠償制度的重大變化。這條解釋不僅明確肯定了律師費用的賠償原則，而且明確了律師費用的范圍包括律師代理費、差旅費等必要費用。該條規(guī)定對建立我國律師費用賠償制度將起到推動作用。當然，《解釋一》并未將此制度廣泛適用于代位權之訴及其他違約或侵權之訴中，適用范圍有限。不過，比以前沒有規(guī)定來說是一個突破。
（二）我國司法實踐中出現(xiàn)了將律師費用作為侵權損害的一部分的判例。實例1：王某某（女，6歲）訴電子工業(yè)部402醫(yī)院闌尾炎手術誤切幼女右側卵巢醫(yī)療事故損害賠償案③，原告的訴訟請求中包括律師代理費3萬元，一審法院北京市石景山區(qū)人民法院經審理，認為“原告聘請法律專業(yè)人員代理訴訟是必要的，該費用的支出與被告的侵權行為存在因果關系。因此被告應予賠償”。并根據《民法通則》第119條的規(guī)定，判決被告賠償原告律師代理費23192元。被告不服，上訴到北京市第一中級人民法院，被依法駁回上訴，維持原判。實例2：王某訴河南省內鄉(xiāng)縣夏館衛(wèi)生院骨折內固定術傷口遺留紗布墊醫(yī)療損害賠償案④，內鄉(xiāng)縣人民法院審理后認為，被告對原告的損失應負全部責任。經該院主持調解，由被告賠償原告包括律師代理費在內的各項損失。實例3：齊玉苓訴陳小琪、山東省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案⑤，原告齊玉苓在訴訟請求中要求各被告賠償原告支出的律師代理費5000元，調查費1000元。一審法院棗莊市中院認為“原告齊玉苓支出的律師代理費，因系被告陳曉琪實施侵權行為而導致發(fā)生的實際費用，應由陳曉琪承擔賠償責任，其他被告負連帶責任。但律師代理費數額。。。。。。應按《棗莊市律師業(yè)務收費標準》確定收費具體數額”。實際判令被告賠償原告律師費825元。原告不服，上訴于山東省高級人民法院，經山東省高院終審判決，維持一審判決第一、二、三項（包括律師費負擔），認為“由于各被上訴人侵犯了上訴人齊玉苓的。。。權利，才使得齊玉苓。。。為訴訟支出律師費用。這些費用都是其受教育的權利被侵犯而遭受的直接經濟損失，應由被上訴人陳曉琪、陳克政賠償。。。。。。”。實例4（引自《最高人民法院公報》2003年第二期）：陳興良訴數字圖書館著作權侵權糾紛案，原告陳興良主張支付了律師費8000元是為了“制止侵權行為支出的合理費用”，為此，北京市海淀區(qū)人民法院審理認為，原告“沒有舉證證明支出8000元律師費的合理性”，一審判決被告賠償其“因訴訟支出的合理費用4800元”。此案雙方均未上訴。實例5（引自最高人民法院公報2003年第三期）：天海公司訴粵東公司船舶租用侵權糾紛案，經天津市海事法院于2001年11月30日判決：被告應賠償原告天海公司為爭取船舶和船長獲釋而支付的罰款、律師費、差旅費等損失172萬余元及利息。被告上訴后，被天津市高級人民法院駁回上訴維持原判。
類似的案例還有不少，筆者摘此幾個典型的案例，從中可以看出：1、這些案例均發(fā)生在20世紀末期以后，尤其是《合同法》解釋一公布以后。這類案例中律師費用由被告賠償的日益增多。2、我國雖然不是判例法國家，但公報上公布的判例具有實踐指導意義，況且《公報》稱“本刊司法解釋和案例經最高人民法院審判委員會討論通過”（見1998年公報各期扉頁）。3、確認了律師費用是因侵權人實施的侵權行為造成的直接經濟損失，應由侵權人（敗訴方）承擔賠償責任。4、確認了律師費用范圍包括律師代理費、差旅費等項。
以上五個實例盡管列舉的都是侵權訴訟案件，對違約之訴中律師費用負擔問題尚未涉及，我國《合同法》《民法通則》對律師費用承擔問題未作規(guī)定，但是這兩部法律也未禁止當事人對此進行約定，因此當事人完全可以在合同中約定律師費用由敗訴方承擔，這樣在一方違約通過訴訟解決糾紛時，就有了依據，可以得到法院支持。這種方法可以解決我國法律無此規(guī)定時帶來的實際問題。
四、建立我國律師費用賠償制度的必要性。我國已進入全面建設小康社會，依法治國建設社會主義法治國家，已寫進憲法，立黨為公司法為民已深入人心。人們日益追求法律的公平與公正，如果在法律制度設計上存在漏洞，就很難在司法實踐中保障當事人權利的公平與公正�？v觀世界各國的律師費用賠償制度可以看出，律師費用由敗訴方承擔已成為歷史潮流，我國應順應這種潮流，建立該項制度以有利于從制度上防止“贏了官司輸了錢”情況的發(fā)生，降低當事人的訴訟成本，以有利于有效減少當事人濫訴、纏訴、違約、賴賬等問題發(fā)生。
首先，建立我國律師費用賠償制度是順應歷史潮流的需要。如前所述，在西方法制比較完善的國家中，均已建立該項制度，在這些國家中，聘請律師參與訴訟或非訴訟事務是比較普遍的，在我國，隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步建立與完善，隨著人們法律意識的普遍提高，聘請律師參與訴訟與非訴訟事務已將成為歷史潮流，我國應順應這種潮流。
其次，建立我國律師費用賠償制度是建立我國法制的需要。我國民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法三大訴訟法中均未規(guī)定律師費用承擔問題。在《民法通則》、《合同法》中，雖然有違約或侵權應承擔賠償責任的規(guī)定，但因沒有明確律師費用作為損害賠償范圍，司法實踐中出現(xiàn)認識不統(tǒng)一造成執(zhí)法不一致，有的法院在判決中將律師費用作為損害的一部分由敗訴方賠償，有的卻沒有支持當事人的這項請求的現(xiàn)象。在行政訴訟及刑事訴訟中，國家行政機關及公訴機關敗訴的也應列入國家賠償范圍。因此，在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎上，由國家立法機關作出立法解釋，在今后的立法中如在即將制定的民法典和正在修改的《國家賠償法》中明確規(guī)定該項制度，以完善我國法律制度。
第三，建立我國律師費用賠償制度是維護當事人合法權益，體現(xiàn)法律的公平與公正的需要。律師費用納入損害方應予賠償范圍，有利于全面保護受害人的合法權益，最大限度地維護受害人的權益，體現(xiàn)法律的公平與公正。司法實踐中，受害方的律師費用賠償問題大多數得不到法院的支持，損害的不僅僅是個案受害人一方的利益。據《2002年全國法院司法統(tǒng)計公報》（見公報2003年第二期）顯示，2002年全國法院受理各類案件566.6萬件，其中民事一審案件442萬余件，假設有三分之一的當事人（即147萬件）聘請律師代理訴訟，每件律師代理費為500元人民幣（當年的標準），如果該項律師費用賠償法院均未支持，那么受害人支付的律師代理費這一項，全國來看受害人僅一年的損失達7.35億元，也就是侵權人少賠了7.35億元，何況這是2003年的標準，另外還有百分之一被宣告無罪的刑訴案件和被判決撤銷、履行法定職責及單獨提起行政賠償之訴的14600余件行訴案件。
第四，建立律師費用賠償制度，有利于防止當事人纏訴、濫訴、違約、賴賬等問題的發(fā)生。有些案件的侵權人（違約方）利用自己經濟上的優(yōu)勢，跟對方打持久戰(zhàn)，一審敗訴我就打二審，二審結束了再申訴或來個再審，想在經濟上拖垮對方。如果受害人的律師費用得不到對方賠償，經過幾個程序下來，受害人實際得到的賠償比應得的少得多，就會出現(xiàn)贏了官司輸了錢的不合理現(xiàn)象。這種情況不僅影響法院判決的社會效應，而且造成當事人對法律失去信心，不利于及時解決、化解各種矛盾，建設和諧社會。
因此，筆者認為建立我國律師費用賠償制度確有必要。
（作者所在單位：安徽皖岳律師事務所，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于安徽朱友生律師事務所，電話18110924387）
參考書目：
① 參見龔賽紅：《醫(yī)療損害賠償立法研究》，梁慧星主編，中國民商法專題研究叢書，法律出版社2001年9月版，第363—366頁；
② 劉士國：《現(xiàn)代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年2月版，第183頁；
③ 引自高紹安主編《中國最新醫(yī)療糾紛典型判例評析》，中國法制出版社2001年3月版；
④ 同③；
⑤ 引自《最高人民法院公報》，2001年第五期
