[ 趙越 ]——(2010-4-20) / 已閱9457次
從公司實務中存在問題看立法缺陷
趙越
改革開發(fā)以來，無論從微觀的民眾思想意識、政府部門管理理念方面，還是宏觀的經(jīng)濟體制、對外策略方面，中國都發(fā)生了翻天覆地的變化。翻天覆地的變化造就了無數(shù)的財富神話，大批民營企業(yè)迅速崛起，已成為國家經(jīng)濟不可或缺的組成的部分。中國機會之多、中國誘惑力之大，從現(xiàn)在外國人學漢語的熱情，便可見一斑。
但是，雖然改革開放已有三十多年，卻并未從根本上改變中國第一代民營企業(yè)家和一部分政府管理層的傳統(tǒng)理念。隨著民營經(jīng)濟的不斷壯大和國外投資的大量增加，各種融資、并購、國內(nèi)外上市等需求也如潮水般涌來，使得經(jīng)濟發(fā)展需求與企業(yè)治理僵化、立法執(zhí)法滯后之間矛盾突顯出來。本文將分別從公司法律法規(guī)中之董事、法定代表人等高級管理人員責任之相關規(guī)定及執(zhí)法過程中存在的保護不利兩方面，來討論立法和宣傳可改進層面。
一、實務中存在的問題
1. 中國企業(yè)家族式管理模式引發(fā)的問題。
無論從晉商、徽商到浙商，還是中國其他地區(qū)民營企業(yè)家，大多數(shù)人的想法還停留在財產(chǎn)理所當然地傳給自家人或交給自己人管理的層面上，即，企業(yè)僅傳給自己的下一代。目前，大家都看到第一代民營企業(yè)家年世已高，面臨選擇接班人這一重大考驗，如何把自己辛苦創(chuàng)立的企業(yè)成功交接，成為許多人不得不思考的問題。方太等多家家族企業(yè)交接班，被認為是成功案例，但畢竟有其局限性和特殊性，不具有廣泛的參考價值。
我國計劃生育政策嚴格限制一個家庭只能生一個孩子，若遵循財產(chǎn)傳代的觀念，就意味著只能將若大企業(yè)的命運系在一個人身上，沒有競爭機制和法律約束機制，賭注下得未免太大，使企業(yè)承受過高風險。去年，在高速公路違規(guī)的富二代，在交警令其下車接受調(diào)查時，當即躺在公路上耍賴，難以想象這樣的人怎么可能擔當。仔細回想，我們會發(fā)現(xiàn)許多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了，沒能留傳至今，很大程度上與中國一直沒有一個可運行的有效的引入職業(yè)經(jīng)理人機制和企業(yè)家沒有廣闊的思維方式有著直接關系。
我國國企在九十年代啟用廠長負責制，由于沒有職業(yè)經(jīng)理人管理和控制機制，使得大量國有資產(chǎn)流失，也見不少人因此而紛紛落馬。郎咸平說，有人家里請了個管家，管家管了一段時間后，就把這個家當成自己家了，財產(chǎn)都想占為己有，實踐證明，靠道德約束、靠管理人高風亮節(jié)、自覺以國家利益為重這種方式是失敗的。
上述說明，沒有一個嚴謹、嚴格、可行的法律制度配套，大多數(shù)企業(yè)家無法放心地將自己的企業(yè)和財產(chǎn)交由自己子孫之外的人管理。但我們看到福特汽車、香奈爾等老牌企業(yè)，都能夠在標志性創(chuàng)業(yè)者離開公司或去世后，即便企業(yè)沒有傳給自己的子孫，仍能保護股東利益，企業(yè)仍屹立不倒。在歐洲，度假場所常能見到企業(yè)的股東們開著房車享樂人生，他們的企業(yè)已放心地交由職業(yè)經(jīng)理人管理。在我國目前，聯(lián)想、萬科的接班都在嘗試之中，希望這可以給中國企業(yè)可持續(xù)性管理建設帶來寶貴的經(jīng)驗。
2.行政管理無章可循，使企業(yè)陷入困惑。
由于現(xiàn)有公司法律法規(guī)線條較粗，在實踐中往往缺乏可操作性，加之行政辦事人員專業(yè)知識貧乏，各地行政不統(tǒng)一，地方各級部門行政又不統(tǒng)一等因素，使得經(jīng)辦人員遇事便向上級請示匯報，以圖自保。就上海而言，各工商行政局程序就略有不同。例如：有的部門在外商獨資公司變更法定代表人程序中，竟然要求被免職法定代表人簽字，不簽字就不接受申請，而變更法定代表人時，大都因為現(xiàn)任法定代表人失控，不配合股東工作，在此變更程序要求提供擬免職法定簽字文件根本是不可能完成的任務。
更有些工商登記部門，自行擬定的公司章程范本，申請注冊的公司必須使用，除可填寫注冊資本額度、經(jīng)營范圍等留白部分外，絕不允許申請注冊登記的投資者對自己公司的章程修訂半個字，實在令人啼笑皆非。這些都使得中外國投資者疑惑和恐懼。
由于缺乏有效的董事和職業(yè)經(jīng)理人管理機制，目前各地經(jīng)常發(fā)生公司經(jīng)理人與外國股東發(fā)生矛盾，股東擬收回公司管理權(quán)時，經(jīng)理人拒不交出公司證照、印章、財務帳冊，令公司陷入僵持事件。這時，您可能說，股東可以重新申辦一套公司文件啊。豈不知，比登天還難，股東重新申領上述公司文件時，就會發(fā)現(xiàn)自己像皮球一樣被各個部門踢來踢去。比如，你認為該先重新申請營業(yè)執(zhí)照，工商部門要求申請書蓋章，并要求法定代表人簽字，股東沒有公章，當然無法加蓋公章，法定代表人根本不配合，就更不用說法定代表人簽字了。如你認為應先去申請公章，公安部門還要求提交營業(yè)執(zhí)照原件和法定代表人簽字的申請書。財務帳冊的辦理更難解決，稅務部門將重新核帳，并對公司進行罰款，真是苦不堪言。如你將公司實情告知各部門，他們的回答十分統(tǒng)一，請股東去訴訟解決。
3. 訴訟效率低下引發(fā)公司財產(chǎn)流失無法補救引發(fā)的問題。
談到訴訟，同樣存在脫離實際和缺乏可操作性問題。由于我國案由及提起訴訟需提供證據(jù)要求死板僵化，訴訟過程就成了馬拉松，勞民傷財，還不一定得到滿意的結(jié)果。首先要想立案，立案人員要先根據(jù)法院的案由類別來確定是否受案，如果訴求不在該案由分類范圍之內(nèi)，根本不予立案，股東的最后一道維權(quán)防線就這樣喪失。若在該案由分類范圍內(nèi)，則外國股東準備需要提交的公證認證證據(jù)就要幾個月時間，使股東不能及時行使訴權(quán)。由于我國訴訟沒有有效的禁令制度 ，在股東對公司失控又不能及時行使訴權(quán)的情況下，公司財產(chǎn)外流在所難免，這種損失便是因制度缺陷而造成。這些潛在的風險，直接影響外國投資者在中國的投資信心。
二、立法改進和加強宣傳方面思考
從歐美公司法發(fā)展和判例情況，可以看出立法者和執(zhí)法者在股東和董事合法權(quán)益、厘清公司各方權(quán)利義務方面進行探索和改進方面所做的不懈努力�！睹獬氯温氋Y格法》（Company Disqualification Act 1986）、“商業(yè)判斷規(guī)則”、《Cadbury報告》等等，都對公司高管的行為進行了細致可行的規(guī)范，正因為這些不懈的努力和不斷的完善，才令企業(yè)能在相對公平的環(huán)境中進行運轉(zhuǎn)。
我國《公司法》規(guī)定了董事對公司的忠實義務，也首次在法律條文中明確規(guī)定了勤勉義務，第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。由于勤勉義務的標準需以普通人在類似情況和地位下合理注意為依據(jù)，具有一定的主觀性，且公司法又僅進行了最原則的規(guī)定，在實際案件審理中如何判定董事行為合法合規(guī)性缺乏可操作性。根據(jù)本人辦案實踐，就增強法律法規(guī)可操作性提出建議如下：
1. 在注冊登記方面，應掌握最基本的原則，即公司股東利益致上。在制定程序規(guī)定方面，不能舍本逐末，置股東利益于不顧，應當改革法定代表人制度。目前的法律法規(guī)致使很多人誤以為公司就是法定代表人的，法定代表人就完全代表公司，法定代表人權(quán)利被過于放大，成為引起公司失控的隱患，這樣極不利于保護在我國投資的外國投資者。在證照辦理、申請方面，多在確認股東地位和身份方面下功夫，一旦認定股東身份，則應注冊登記部門應在程序上合法配合股東收回公司控制權(quán)，以盡量避免損失擴大。
2. 建議法院在審理公司訴訟中引入禁令機制。我們接觸過許多離岸公司，參與過英屬維爾京群島注冊公司股權(quán)糾紛訴訟，英國式法庭審理十分靈活，雙方在質(zhì)證方面，不存在爭議的證據(jù)，即使是跨境取得，法庭仍可采納。在國外法律查明方面，各方可通過提供境外專家和律師意見，再由各方對相對方專家和律師意見進行評論、辯論，通過這些程序法官進行判定。在及時制止可能引起損害當事人合法權(quán)益的行為方面，通過申請人交付保證金方式，下發(fā)禁令。由于違反禁令涉及刑事責任，原告境外所申請禁令到達中國境內(nèi)，糾紛相對方依然能遵守行事。禁令十分快速、見效，充分體現(xiàn)了法律和執(zhí)法的威嚴。而在我國訴訟中，證據(jù)在起訴階段就強行進行公證或公、認證，否則不予立案，而境外公、認證一般在一個月左右，無疑大大地拖延了訴訟時間，這就喪失迅速對權(quán)利主張一方合法權(quán)益進行有效保護的有利時機，同時也喪失了法律和執(zhí)法的嚴肅性和威嚴性。
本人認為，要完善我國公司立法，可通過作為立法與審判橋梁的司法解釋和各地方根據(jù)實際情況對本地政府操作程序進行修訂完善并公布于官網(wǎng)，并對執(zhí)法人員進行統(tǒng)一培訓和考評，使投資者和管理者的風險和責任具有可預測性，將勤勉義務的司法審查標準予以細化，增強立法的可操作性，以完善我國投資環(huán)境。
上海富石律師事務所
