[ 龍城飛將 ]——(2009-12-18) / 已閱9195次
朝花夕拾看許霆案
龍城飛將
許霆案結(jié)案已經(jīng)這么久，但其塵埃實(shí)際上并沒有落定。一個(gè)表現(xiàn)是，最近云南省重審何鵬案，刑期改判為八年半。第二個(gè)表現(xiàn)是網(wǎng)友法盲人在我的博客留言，就許霆案進(jìn)行討論。所以，現(xiàn)在再談這個(gè)案件如同魯迅的舊事重提，朝花夕拾一樣。
我同意法盲人的第一個(gè)觀點(diǎn)：自動(dòng)取款機(jī)代表了銀行，機(jī)器不能被騙。
既然如此，機(jī)器出錯(cuò)，與銀行出納員出錯(cuò)就是同樣的性質(zhì)，所以ATM的英文本義就是自動(dòng)出納機(jī)。在這里，不是機(jī)器的特點(diǎn)向人的特點(diǎn)靠攏，而是機(jī)器與出納員均是銀行收款與付款的手段。
我同意法盲人的第二個(gè)觀點(diǎn)：機(jī)器一旦出錯(cuò)了，就相當(dāng)于是癱瘓，沒有能力運(yùn)行自己的功能。
但是要注意，在許霆案中，機(jī)器并非全部出錯(cuò)，而是部分出錯(cuò)。許霆正常插卡、輸入密碼、在銀行攝像設(shè)施的監(jiān)控下，進(jìn)入自己的帳戶進(jìn)行操作。若是機(jī)器出鈔口破了一個(gè)大洞，或者許霆進(jìn)入別人的帳戶，性質(zhì)就變了。所以，人們爭議的焦點(diǎn)在于，這種情況下許霆的行為到底是不是盜竊。但關(guān)于盜竊，又充滿了爭議。法律上的規(guī)定只有刑法第264條和最高法院的司法解釋。刑法沒有定義何為盜竊，司法解釋給出了定義：“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪” �？梢�，盜竊罪的本質(zhì)在于“秘密竊取”。法盲人舉例說，這好像一個(gè)人殺一只鴨子，或者把手伸向喝醉酒人的口袋，其實(shí)這種類推是不能成立的。第一，現(xiàn)在的刑法已經(jīng)規(guī)定了不得類推。第二，是由于機(jī)器出錯(cuò)才給了許霆機(jī)會(huì)，若一定要用鴨子和醉酒人的例子，只能是這樣比擬：本來在柵欄正常的情況下許霆需要完善手續(xù)來捉鴨子，但鴨子自己跳到了鍋里；酗酒人自己把口袋里的東西掏了出來。但任何類推和比喻在刑事司法中都是十分蹩腳的、危險(xiǎn)的。
同意法盲人第三個(gè)觀點(diǎn)：機(jī)器雖然癱瘓，但并不代表里面的錢就是無人占有的狀態(tài)，它仍然是在銀行的控制范圍之內(nèi)。
但是我們要注意到，許霆是用自己的卡插入，用自己的密碼進(jìn)入自己的帳戶，執(zhí)行取款操作。是機(jī)器出錯(cuò)才導(dǎo)致錢從出鈔口出來，若機(jī)器不出錯(cuò)，就不會(huì)有17萬多元的錢被取出。他并不是到銀行的金庫中直接“盜取”現(xiàn)鈔。
同意法盲人的第四個(gè)觀點(diǎn)，在處理案件時(shí)根據(jù)罪刑法定的原則，查明事實(shí)，嚴(yán)格適用三段論推理，以法律規(guī)范為大前提。
問題是這個(gè)方式用到許霆案件上就不成立，所以才會(huì)產(chǎn)生那么的多的爭議。大前提：秘密竊取是盜竊罪。小前提：許霆的行為是秘密竊取，但國人對(duì)此普遍存在爭議。結(jié)論：許霆犯了盜竊罪，但這個(gè)三段論中的小前提存在問題，所以導(dǎo)致結(jié)論不可靠。
關(guān)于法律對(duì)此的規(guī)定問題。可以肯定，立法永遠(yuǎn)是遲滯于現(xiàn)實(shí)的，立法時(shí)沒有考慮到這種在各種公開條件下的“秘密竊取”，自然會(huì)對(duì)許霆是否犯盜竊罪存在爭議。解決這個(gè)問題的方式可以分為兩條進(jìn)路：其一，許霆案本身。應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的規(guī)定嚴(yán)格地進(jìn)行推理，不得隨意擴(kuò)大。其二，提出新的立法建議。在立法過程漫長的情況下，最高院應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出相應(yīng)的司法解釋。即在此案前的，以不當(dāng)?shù)美�，追繳。若追繳不給，再以侵占罪論處。在新立法或司法解釋之后，直接以盜竊罪，即一種新型的盜竊罪處理。
涉及到刑法中的法律具體規(guī)范和法律原則，我們應(yīng)當(dāng)分清楚兩者之間的關(guān)系。一般說來，法律的原則大于規(guī)范，具體的規(guī)范應(yīng)當(dāng)服從原則。原則更體現(xiàn)立法的目的，且它也有很強(qiáng)的操作性。比如罪刑法定、法無明文規(guī)定不為罪、在證據(jù)不確切或?qū)κ聦?shí)認(rèn)定存在爭議時(shí)應(yīng)當(dāng)有利被告人。這是從保護(hù)人權(quán)、減少刑事司法侵權(quán)擴(kuò)大化的需要出發(fā)制定的最基本的規(guī)定。在刑事司法實(shí)踐中，首先要服從這些原則，然后才能適用具體的法律規(guī)范。
法律不理會(huì)瑣碎之事，這是西方的法諺。這是對(duì)的。但是，第一，即使在西方當(dāng)它與具體的法律規(guī)定或法律總則部分的原則相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先適用原則和法律。第二，這句法諺不能取代中國的法律，西方的法律規(guī)定也不能代替中國的法律，西方的法諺和法律至多是在我們進(jìn)行法律研究時(shí)的參考，不能直接應(yīng)用于中國的刑事司法實(shí)踐。
現(xiàn)在來談最后一點(diǎn)。
法盲人認(rèn)為，現(xiàn)行法律對(duì)許霆案無能為力，只有通過立法程序來補(bǔ)充漏洞的看法有點(diǎn)悲觀。其實(shí)，這種擔(dān)心無論是悲觀還是樂觀，都是一種客觀存在。當(dāng)然，說法律對(duì)許霆案“無能為力”是不妥的。因?yàn)樾淘V法對(duì)處理此案的方法早有明確規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪。事實(shí)不清時(shí)，判無罪。事實(shí)清楚，找不到適用的法律時(shí)，判無罪。這是法律的規(guī)定。這按照這些規(guī)定處理刑事案件，就是違背中國刑事訴訟法的根本規(guī)定。
張明楷教授說得對(duì)，法官應(yīng)該是適用刑法，而非立法者。但解釋法律卻不是法官的職權(quán)。我國立法法早有規(guī)定，解釋法律的權(quán)力歸于全國人大和全國人大常委會(huì)，一個(gè)法官是斷不能行使解釋法律的權(quán)力的。因?yàn)檫@是在中國，不是在外國。
我同意法盲人的觀點(diǎn)，認(rèn)為許霆無罪使他逍遙法外，絕非民眾的本意。但是，民意到法律之間有一個(gè)路程的。法官審理案件，進(jìn)行判決應(yīng)當(dāng)是依據(jù)法律，而不是民意。法律是固定化的民意，對(duì)尚未經(jīng)過立法程序，尚未固定化的民意不能直接成為審理刑事案件的法律依據(jù)。
我也同意，大多數(shù)人只是認(rèn)為其判處過重，而無法理解。因?yàn)榇蠖鄶?shù)民眾并沒有系統(tǒng)地學(xué)過法律，不懂我國刑法的基本原則和具體規(guī)定。但這不表示司法機(jī)構(gòu)要按這種民意進(jìn)行判決，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律進(jìn)行判決，而不是民眾覺得重了，就改判輕一點(diǎn)。這樣司法機(jī)關(guān)就失去其嚴(yán)肅性、權(quán)威性。可以說，如果認(rèn)定許霆盜竊罪是依法成立的，判處他無期就沒有錯(cuò)。所以，我一再的觀點(diǎn)是，要分清楚法理和法律。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尤其是刑事司法。在理論研究時(shí)，可以馳騁于法律與法理之間。
有人擔(dān)心，若真判處許霆無罪，勢必造成人們貪婪的心理，道德的泯滅。這話似乎有理，但并不成立。因?yàn)榉磳?duì)許霆案件原一審判決的廣大民眾都不會(huì)支持許霆再次去做這個(gè)事，大部分人也不會(huì)去找這個(gè)麻煩。銀行出錯(cuò)，我看到有兩種相反的案件。同是在英美法律的英國，取了錢的人沒事，銀行倒霉。在美國卻是刑罰加身。所以，外國的經(jīng)驗(yàn)只能用的立法研究上，不能直接用于刑事案件的判決。
2009-12-18
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207
附：法盲人 評(píng)論： 2009-12-17 14:12:51
應(yīng)博主的邀請，瀏覽了博主的幾篇文章。大致看出了博主是贊成許霆無罪的。首先尊重博主的觀點(diǎn)，然后提出我對(duì)博主理由的一些看法：
�。�1）毫無疑問，自動(dòng)取款機(jī)代表了銀行。但不能將其類比為銀行職員，因而就不可比擬為是柜員付錯(cuò)了款。機(jī)器與人是有差別的，機(jī)器不能被騙，這是學(xué)界的通說，也為司法解釋所認(rèn)可。
�。�2）我認(rèn)為，機(jī)器一旦出錯(cuò)了，就相當(dāng)于是癱瘓，沒有能力運(yùn)行自己的功能。許霆在知道機(jī)器出錯(cuò)的情況下，仍然通過這一漏洞而取得款物。無異于是一種盜竊行為。而許霆自己的辯護(hù)是無力的。他認(rèn)為銀行知道他的行為，就相當(dāng)于是他要?dú)⒁恢圾喿�，并說問過鴨子，并經(jīng)鴨子同意一樣可笑。顯然，我認(rèn)為，許霆的行為危害性在于其乘人之危，而非法占有了他人的財(cái)物。就相當(dāng)于，對(duì)一個(gè)喝醉酒的人口袋里伸手，或是一個(gè)死人身邊拿錢一樣，是屬于盜竊。
（3）機(jī)器雖然癱瘓，但并不代表里面的錢就是無人占有的狀態(tài)。它仍然是在銀行的控制范圍之內(nèi)。而許霆是將銀行的錢取出，使其脫離銀行的控制范圍。而非將無人占有的財(cái)物據(jù)為己有，或是拾得遺失物。
（4）許多不贊同定罪的觀點(diǎn)認(rèn)為不符合罪刑法定的原則。我有些疑問，在處理一個(gè)案件的時(shí)候，查明事實(shí)，嚴(yán)格適用三段論推理，以法律規(guī)范為大前提，許霆的行為為小前提，而得出許霆為盜竊罪的結(jié)論理所當(dāng)然，怎么說其不符合罪刑法定呢？如果這樣，那怎樣是符合罪刑法定原則？要在刑法中明文規(guī)定，許霆的這種行為即盜竊自動(dòng)取款機(jī)的或是詳細(xì)點(diǎn)，在自動(dòng)取款機(jī)出錯(cuò)是取款的，也視為盜竊罪嗎？若是這樣，那刑法也太過龐雜了吧？法律不理會(huì)瑣碎之事，這是西方的法諺。規(guī)范不等于事實(shí)，它應(yīng)該是事實(shí)的抽象。而原則就更不是事實(shí)了，它是在規(guī)范無法使用時(shí)，而給予的指導(dǎo)基礎(chǔ)。在適用法律時(shí)，我們一般是適用法律規(guī)范，只有在法律規(guī)范無法適用時(shí)，才使用原則來解釋法律，補(bǔ)充其漏洞。而許霆案有法律規(guī)范不適用，而抬出些原則來否定規(guī)范，是不符合法理的。
（５）認(rèn)為對(duì)于許霆案，現(xiàn)行法律無能為力，只有通過立法程序來補(bǔ)充漏洞的看法。我認(rèn)為至少是有點(diǎn)悲觀。正如張明楷教授在其《刑法格言展開》的序言中說的那樣，中國刑法在79年之前大多是立法刑法，而之后才算得上是解釋刑法。法官應(yīng)該是適用刑法，而非立法者。他應(yīng)該做的是解釋現(xiàn)行的法律條文，使其符合法律的目的和精神。認(rèn)為許霆無罪，而使許霆逍遙法外，絕非民眾的本意。大多數(shù)人只是認(rèn)為其判處過重，而無法理解。若真判處許霆無罪，勢必造成人們貪婪的心理，道德的泯滅。恰如，英國一個(gè)事件：英國一臺(tái)自動(dòng)取款機(jī)出錯(cuò)，而導(dǎo)致成百上千人排隊(duì)取款的現(xiàn)象。有人以此來認(rèn)為中國應(yīng)該借鑒外國，判處許霆無罪。我倒是覺得，這種現(xiàn)象倒是許霆被判無罪的惡果。中國民眾是否能接受這樣的現(xiàn)象呢？我認(rèn)為，中國人是不會(huì)接受這種現(xiàn)實(shí)的。法律不否定人的本性，但也并非不提升道德。也許有人會(huì)說，反正是拿銀行的錢，沒人會(huì)關(guān)心，這也是人自私的本性所在。若此，那么許霆案件何以如此輿論風(fēng)靡？國情不同，文化不同，法律當(dāng)然會(huì)各異。
總之，我是贊成許霆定盜竊罪的。當(dāng)然，兄都寫過十多篇文章論述自己觀點(diǎn)，顯然是有自己的理由的。我不過是狗尾續(xù)貂罷了。
