[ 張生貴 ]——(2009-12-8) / 已閱11888次
CEO不可掉以輕心的合同風(fēng)險(xiǎn)防范常識(shí)
張生貴
一、莫名的案件：
2002年初內(nèi)蒙A公司與北京B公司訂立一份建筑工程承包合同，簽約起因是A公司所在地的政府某領(lǐng)導(dǎo)的親屬牛某在京聯(lián)系到了一處工程項(xiàng)目，但牛某沒(méi)有建筑資質(zhì)，政府領(lǐng)導(dǎo)出面安排A公司借資質(zhì)給牛某，合同訂立后由牛某具體施工，A公司從未履行過(guò)，實(shí)際包工干活的是牛某，2002年12月15日合同終結(jié)。事后得知2004年1月13日牛某個(gè)人向B公司借款，A公司在京辦事處的孫某為牛某提供擔(dān)保。B公司向牛某及A公司一并主張要債，2005年初A公司接到B公司的起訴，北京某區(qū)法院傳票開庭，A公司接到傳票按期進(jìn)京應(yīng)訴，經(jīng)了解B公司起訴事項(xiàng)為牛某個(gè)人借款要求企業(yè)償還，后A公司提出庭審延期，申請(qǐng)留出時(shí)間找牛某核實(shí)，法院未明確。2005年7月份A公司接到了缺席判決A公司承擔(dān)全部借款的責(zé)任，A公司提上訴，因外地企業(yè)接到郵件的時(shí)間已錯(cuò)過(guò)上訴期，A公司向法院申請(qǐng)?jiān)賹彵粌杉?jí)法院駁回，無(wú)耐又向檢方申請(qǐng)抗訴。經(jīng)檢察院審查，認(rèn)為擔(dān)保合同簽訂人未得到公司的授權(quán)，屬于自始無(wú)效的合同，A公司不能承擔(dān)保證責(zé)任，法院審理及判決違法，向法院提出抗訴。
二、突來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)：
經(jīng)申訴查卷方知北京B公司在原審時(shí)提交法庭標(biāo)注時(shí)間為2004年1月13日借款合同既沒(méi)有A公司的公章，也沒(méi)有A公司法定代表人的簽名，B公司與牛某的借款合同第一條明確記載系“牛某個(gè)人借款”；第八條約定是互負(fù)債務(wù)的附條件償債。依據(jù)合同法關(guān)于債權(quán)相對(duì)性原則及所附條件，北京B公司要求A公司承擔(dān)償債責(zé)任的事實(shí)及理由不足。北京B公司無(wú)證據(jù)證明A公司對(duì)牛某的借款提供擔(dān)保。借款合同上有孫某的擔(dān)保簽名，法院據(jù)此將孫某行為認(rèn)定為A公司的擔(dān)保行為錯(cuò)誤，孫某并非A公司職員，擔(dān)保欄既無(wú)法人公章又無(wú)法定代表人簽名，法院稱孫某電話征求法定代表人同意擔(dān)保，A公司法定代表人否認(rèn)電話擔(dān)保，原審判理“電話擔(dān)保”缺乏法律依據(jù)。
從北京B公司提交的材料看，是北京B公司將公司應(yīng)付賬戶“河北邯鄲市XX建筑工程勞務(wù)分包有限公司”、“安徽省銅陵市XX建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司”、“北京XX建材裝飾有限責(zé)任公司”的記賬憑證說(shuō)成牛的借款，盡而向A公司主張債款，所有應(yīng)收款票據(jù)標(biāo)注付款義務(wù)人均系“北京B公司”，票款流向、時(shí)間、金額等關(guān)鍵要素體現(xiàn)不出北京B公司給劉借款的事實(shí)。A公司主張追加牛某為被告，未獲法院支持。在同一法院曾審理過(guò)的2005調(diào)解案卷認(rèn)定的事實(shí)是，2002年12月5日后牛某以北京B公司第八項(xiàng)目部的名義承建，北京B公司提交的兩份證據(jù)明確記載2003年7月20日牛某是其第八項(xiàng)目部工作人員。2004年1月13日的借款概與A公司沒(méi)有任何法律關(guān)系。
三、可查的問(wèn)題：
原審未經(jīng)傳票傳喚并分別給原告與被告開庭的方式做出缺席判決，發(fā)生非糾不可的錯(cuò)誤，再審超出結(jié)案審限庭外為B公司及原審補(bǔ)搜曾強(qiáng)性證言，程序違法。
1、原審給A公司安排的開庭日期是2005年4月11日上午十點(diǎn)，A公司派人到庭時(shí)未能開庭，法院安排B公司開庭時(shí)間在五天后的2005年4月15日，這個(gè)時(shí)間沒(méi)有通知A公司，外地的A公司不知，原審按缺席判決�！霸骈_庭”與“被告開庭”時(shí)間相差五天形成庭審差，此舉違背民事訴訟法關(guān)于公開審理的相關(guān)規(guī)定，是必須撤銷改判的情形之一，原審?fù)彆r(shí)間為2005年4月15日10時(shí)30分，在（2005）民初字第XXX號(hào)民事判決卷內(nèi)庭審筆錄第2頁(yè)上標(biāo)第7行記錄了B公司提交的第四號(hào)證據(jù)“證明二份”，“證明二份”的落款時(shí)間是2005年4月25日和4月26日，“二份證明”的形成時(shí)間晚于庭審時(shí)間十五天，且兩份證明的筆跡完全一致，有人為制造事后塞入案卷之嫌。重審查清此事后稱“證據(jù)出具時(shí)間在庭審之后，傳票載明開庭時(shí)間、公章與實(shí)際不符等經(jīng)查屬實(shí)。原審程序確有瑕疵”。“未經(jīng)傳票開庭、閉庭后再將證據(jù)入卷、私刻公章之事”均系十分嚴(yán)重的違法行為，再審一錯(cuò)再錯(cuò)降格為“瑕疵”，A公司十分不解。最高人民法院關(guān)于審判監(jiān)督若干問(wèn)題的規(guī)定對(duì)“瑕疵”解釋僅限于與案件無(wú)關(guān)緊要的或不影響案件實(shí)體判決的程序性問(wèn)題，十分嚴(yán)肅而又神圣的審判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再審判文“公章系偽造”一節(jié)，因A公司未要求進(jìn)行鑒定對(duì)該證據(jù)本院不予采用，“原告未提鑒定”是因曾原審未依法開庭造成，A公司不可得知偽造公章一事，對(duì)未知情事無(wú)法提出鑒定。
2、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第53條規(guī)定，“債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告，債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟”。北京B公司與牛某簽定的借款合同第八條約定從決算中結(jié)賬，這是附條件償債。合同自2002年12月15日終結(jié)，牛某與B公司之間的借款發(fā)生在合同終結(jié)后兩年時(shí)間，這與A公司已無(wú)任何關(guān)系。B公司與牛某始終未做過(guò)決算，從民事調(diào)解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八項(xiàng)目部的人員對(duì)外采購(gòu)，與B公司的債事只能是內(nèi)部結(jié)算問(wèn)題。
3、將擔(dān)保人孫某的行為認(rèn)定為A公司的擔(dān)保行為違背擔(dān)保法規(guī)定。依據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第一條（當(dāng)事人舉證），第二條（舉證義務(wù)）、第五條（舉證責(zé)任分配）、第十五條（法院調(diào)證范圍）、第五十五條（證人出庭規(guī)定）。《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無(wú)效�！稉�(dān)保法》第十條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。再審判決關(guān)于“原審被告A公司對(duì)于該借款合同的擔(dān)保成立”的判理違背擔(dān)保法。普通民事案件中法院依職權(quán)為本地當(dāng)事人提取證人證言，此作法先當(dāng)代理人后當(dāng)裁判員，明顯違法違背司法中立基本原則�！稉�(dān)保法》規(guī)定公司企業(yè)對(duì)外擔(dān)保，法定要件必須是加蓋公章及法定代表人簽名，除此以外均屬無(wú)效，法律并無(wú)電話承諾的擔(dān)保方式。
4、原審認(rèn)定孫某提供擔(dān)保系職務(wù)行為，此認(rèn)定明顯違背擔(dān)保法規(guī)定。司法審判的基本功能是依據(jù)法律規(guī)范民事?lián)Ｐ袨�，將不合法的行為予以糾正或否決，并非將不合法的行為上升為合法，原審及再審錯(cuò)將違法行為變通為合法行為，不是依法審判而是棄司法迎違法�！稉�(dān)保法》第十條規(guī)定，法定代表人以外的人員無(wú)權(quán)以公司名義提供擔(dān)保。公司或部門對(duì)外提供擔(dān)保必須有法定代表人簽名、公司加蓋公章或持有授權(quán)委托。孫某并非A公司的法定代表人，沒(méi)有授權(quán)委托書，不具備以公司名義對(duì)外提供擔(dān)保的權(quán)利，原審關(guān)于孫某系職務(wù)行為的認(rèn)定違背法律規(guī)定，將其他組織的負(fù)責(zé)人行為與法人的法定代表人所實(shí)施的行為混淆，造成實(shí)踐中的混亂，使交易秩序無(wú)法維持。
5、B公司同牛某孫某訂立合同的時(shí)候，主觀上明知這些人不是A公司法定代表人，沒(méi)有法人授權(quán)委托書，B公司沒(méi)有索要或驗(yàn)明孫某有授權(quán)擔(dān)保的委托書及委托權(quán)限和時(shí)限，B公司為建筑公司類法人，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定履行謹(jǐn)慎審查義務(wù)，未經(jīng)審查訂立合同，表明B公司有重大過(guò)失，B公司放任法定義務(wù)就無(wú)權(quán)將其過(guò)失轉(zhuǎn)嫁到A公司頭上。再審關(guān)于“北京B公司有理由相信A公司的擔(dān)保行為是真實(shí)意思表示”的推論缺乏事實(shí)基礎(chǔ)，違背《擔(dān)保法》第十條及《最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定。
6、判決發(fā)生“案由、定性、效力”方面的錯(cuò)誤，《全國(guó)審判監(jiān)督工作座談會(huì)關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問(wèn)題的紀(jì)要》關(guān)于再審程序中適用判決處理的幾個(gè)問(wèn)題，符合下列情形的應(yīng)予改判：原判定性明顯錯(cuò)誤的、民事案由錯(cuò)誤、認(rèn)定合同效力錯(cuò)誤、認(rèn)定責(zé)任錯(cuò)誤導(dǎo)致錯(cuò)判的、違反法定責(zé)任種類的、民事案件錯(cuò)判承擔(dān)民事責(zé)任、錯(cuò)劃民事責(zé)任的。
四、明析的理?yè)?jù)：
1、司法解釋意見(jiàn)對(duì)基本事實(shí)錯(cuò)誤的規(guī)定：最高人民法院《審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解釋》第十一條 對(duì)原判決的結(jié)果有實(shí)質(zhì)影響，用以確定當(dāng)事人主體資格、案件性質(zhì)、具體權(quán)利義務(wù)和民事責(zé)任等主要內(nèi)容所依據(jù)的事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定的基本事實(shí)。
2、適用法律錯(cuò)誤的質(zhì)量規(guī)定：《審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解釋》第十三條 原判決適用法律法規(guī)或司法解釋有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十九條第一款第(六)項(xiàng)規(guī)定的適用法律確有錯(cuò)誤：(一)適用法律與案件性質(zhì)明顯不符的；(二)確定民事責(zé)任明顯違背當(dāng)事人的約定或者法律規(guī)定的；(五)違反法律適用規(guī)則的；(六)明顯違背立法本意。
3、審判剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利的質(zhì)量控制性規(guī)定：《審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解釋》第十五條 原審開庭過(guò)程中審判人員不允許當(dāng)事人行使辯論權(quán)利，或者以不送達(dá)起訴狀副本或上訴狀副本等其他方式，致使當(dāng)事人無(wú)法行使辯論權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民事訴訟第一百七十九條第一款第(十)項(xiàng)規(guī)定的剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利。
4、再審改判的法定條件：《審判監(jiān)督程序若干問(wèn)題的解》第三十八條 人民法院按照第二審程序?qū)徖碓賹彴讣�，發(fā)現(xiàn)原審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者認(rèn)定事實(shí)不清的，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)后改判。但原審人民法院便于查清事實(shí)，化解糾紛的，可以裁定撤銷原判決，發(fā)回重審；原審程序遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人且無(wú)法達(dá)成調(diào)解協(xié)議，以及其他違反法定程序不宜在再審程序中直接作出實(shí)體處理的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決，發(fā)回重審。
五、謹(jǐn)微的防范：
1、最高人民法院《民事經(jīng)濟(jì)法律例解與適用叢書》第203頁(yè)案例“商店訴電器公司保證合同無(wú)效糾紛案”：某電器公司因拓展業(yè)務(wù)需要在某市設(shè)有辦事處作為其分支機(jī)構(gòu)，在該市周邊聯(lián)系業(yè)務(wù)，以占領(lǐng)市場(chǎng)，2002年10月20日與該辦事處有長(zhǎng)期業(yè)務(wù)往來(lái)的某電器經(jīng)銷部的法定代表人秦某找到辦事處負(fù)責(zé)人楊某，要求為其與某商店的一份商店簽訂買賣合同，因事情緊急，楊某先通過(guò)電話與電器公司總部聯(lián)系未果，后楊某在家電經(jīng)銷部與商店的買賣合同簽訂后，以電器公司名義與商店簽訂了保證合同，并依擔(dān)保法第十五條的規(guī)定確定了保證合同的內(nèi)容，其中約定承擔(dān)連帶保證。2005年1月30日，家電經(jīng)銷部到期不能還十萬(wàn)元本息且要支付違約金，同年2月10日商店要求電器公司承擔(dān)保證責(zé)任，電器公司予以拒絕，雙方發(fā)生糾紛。
最高法院的司法要點(diǎn)：辦事處的責(zé)任人楊某未經(jīng)電器公司書面授權(quán)與商店訂立保證合同，依據(jù)擔(dān)保法第二十九條規(guī)定，擔(dān)保法若干解釋第十一條規(guī)定，該合同無(wú)效，因?yàn)檗k事處是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)，其訂立保證合同應(yīng)適用本條和第十條規(guī)定。商店不能要求電器公司承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)樯痰昱c辦事處訂立的保證合同無(wú)效，該合同自始不發(fā)生效力，商店不能依保證合同要求電器公司承擔(dān)保證責(zé)任。在民事責(zé)任承擔(dān)上，如果商店有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)由商店自行承擔(dān)后果。
2、《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問(wèn)題的解答》：一，關(guān)于合同簽訂人未持正式的授權(quán)委托書簽訂的合同，其代理資格和權(quán)限應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定問(wèn)題：經(jīng)濟(jì)合同法第十條規(guī)定，代訂經(jīng)濟(jì)合同，必須事先取得委托單位的委托證明，并根據(jù)授權(quán)范圍以委托單位的名義簽訂，才對(duì)委托單位直接產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。民法通則第六十五條二款規(guī)定，書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和時(shí)間，并由委托人簽名或蓋章，對(duì)于有些單位授權(quán)本單位業(yè)務(wù)人員或委托單位以外的人員簽訂合同，但未給予正式授權(quán)委托書的，合同簽訂人的代理資格和代理權(quán)限應(yīng)如何認(rèn)定，須作具體分析：合同簽訂人未持有委托單位出具的任何授權(quán)委托證明簽訂合同的，如果委托單位未予蓋章，合同不能成立，責(zé)任由簽訂人自負(fù)，如果委托單位已經(jīng)開始履行，應(yīng)視為對(duì)合同簽訂人的行為已追認(rèn)，因而對(duì)該項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，需要繼續(xù)履行的應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦蓋章等手續(xù)。
3、《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問(wèn)題》第100頁(yè)關(guān)于“中國(guó)銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產(chǎn)有限公司責(zé)任公司等借款、抵押擔(dān)保合同糾紛上訴案”，《中華人民共和國(guó)最高人民法院民事判決書(2000)經(jīng)終字第220號(hào)”民事判決書》中對(duì)表見(jiàn)代理及借款人是否善意有明確的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，“合利公司在沒(méi)有東方公司授權(quán)，違背其真實(shí)意思表示的情況下，以東方公司名義與廬州信用社簽訂兩份合同，并加蓋陳冠樂(lè)個(gè)人印章，而陳冠樂(lè)的個(gè)人印章又系丁華榮、宋蘆生辦理其他業(yè)務(wù)時(shí)，在未經(jīng)陳冠樂(lè)本人同意的情況下刻制的，故《抵押借款合同》、《借款合同》均為無(wú)效合同。借款人合利公司負(fù)有向原告還本付息的義務(wù)，上述合同對(duì)東方公司不具有法律約束力，東方公司不應(yīng)承擔(dān)償付借款本息的責(zé)任。依照《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第七條第一款第（三）項(xiàng)、第二款、第十六條第一款之規(guī)定，判決如下：（一）原告與被告簽訂的借款合同，抵押借款合同為無(wú)效合同。（二）駁回原告桐城路分理處對(duì)被告東方公司的訴訟請(qǐng)求。最高人民法院認(rèn)為：合利公司在沒(méi)有東方公司授權(quán)申請(qǐng)貸款，違背其真實(shí)意思表示的情況下，以東方公司名義與廬州信用社簽訂借款合同和抵押擔(dān)保合同，且嗣后東方公司未于追認(rèn)，故依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第六十六條第一款之規(guī)定，合利公司的締約行為系無(wú)權(quán)代理行為，其所簽訂的合同對(duì)東方公司不應(yīng)具有法律約束力。由于廬州信用社在審查“翠竹園”小區(qū)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和授權(quán)委托書以及在締結(jié)抵押貸款和信用貸款合同過(guò)程中，在判斷合利公司是否具有代理權(quán)問(wèn)題上，存在疏忽懈怠的重大過(guò)失乃至一定程度的惡意，并不符合表見(jiàn)代理制度關(guān)于相對(duì)人須為善意無(wú)過(guò)失的要件，因此，合利公司的無(wú)權(quán)代理行為不能構(gòu)成表見(jiàn)代理，本案系爭(zhēng)借款合同和抵押合同為無(wú)效合同，對(duì)東方公司不具有法律約束力，應(yīng)由合利公司承擔(dān)無(wú)權(quán)代理的法律后果。綜上，本院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條、以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。一審案件受理費(fèi)234,216元，按原判決執(zhí)行。二審案件受理費(fèi)234,216元，由中國(guó)銀行合肥市桐城路分理處負(fù)擔(dān)117,103元，由合肥合利物業(yè)發(fā)展有限公司負(fù)擔(dān)117,103元。本判決為終審判決。審判長(zhǎng)葉小青代理審判員王闖代理審判員劉敏二○○一年九月十四日書記員張銳華。
六、律師點(diǎn)評(píng)：
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