[ 釗作俊 ]——(2002-7-23) / 已閱59982次
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第十章
32
11
34.3%
31
12
38.7%
總計
350
47
13.4%
413
68
16.5%
那么，應當如何從罪名的設置上限制死刑呢？這是一個很久以來即引起國內外學者關注和論爭的課題。然而，綜觀十幾年來刑法界的研討情況，我國學者對如何限制刑法中的死刑罪名，是有不同意見的，在一些問題上甚至有著截然對立的觀點。從罪名內容及其分布章節(jié)而言，有人認為，79刑法中死刑罪名的設置是比較合適的，而其后的補充刑事立法所增設的死罪有一些是不必要的，因此主張將刑法中的死刑罪名限制在危害國家安全、危害公共安全和侵犯公民人身權利犯罪這幾種危害較大的犯罪之中，對絕大多數(shù)經濟犯罪、財產犯罪和部分其他刑事犯罪應當廢除死刑；2有人則主張，我國刑法中現(xiàn)有的死刑罪種（指1979年刑法及其以后的補充刑事立法——引者注）多數(shù)是可以保留的，但對盜竊罪、投機倒把罪、傳授犯罪方法罪、強迫婦女賣淫罪等，應當廢除死刑；有學者則主張擴大死刑的削減范圍，建議對故意傷害罪、拐賣人口罪、流氓罪，也廢除死刑。在我們看來，對死刑罪名的設置至少應當立足于以下幾點：首先，死刑罪名的設置要考慮我國現(xiàn)行的死刑政策，因為死刑政策對死刑立法、死刑司法以及死刑運作的各個環(huán)節(jié)各個過程都具有無以替代的重要作用，死刑政策是設置死刑罪名和限制死刑的“靈魂”和“統(tǒng)帥”；其次，死刑罪名的設置要考慮刑罰的理論根據(jù)，因為，死刑作為一個刑罰，無疑要具有其存在的理論根據(jù)，死刑賴以存在的理論根據(jù)正是立法上如何設置死刑罪名以及如何限制死刑罪名的理性所在；再次，要注重死刑罪名的設置可否促進刑罰目的的實現(xiàn)，因為，刑罰目的是一國統(tǒng)治階級運用刑罰包括死刑所意欲達到的主觀期望，立法上如何設置死刑、司法上如何運用死刑歸根結底是為了實現(xiàn)刑罰目的，刑罰目的是否實現(xiàn)在一定程度上說明了刑事立法是否科學和合理。另外，死刑罪名的設置還要考慮到現(xiàn)今社會中人民群眾的社會心理和承受能力以及國外存置死刑的國家和地區(qū)對死刑罪名設置的立法趨勢。
其一，從我國現(xiàn)行的死刑政策而言，如前所述，盡管79刑法以后的補充刑事立法對其所奉行的“嚴格限制死刑”的刑事政策進行了一定程度的調整，甚至表現(xiàn)出對死刑有所強化的崇尚死刑和死刑擴大化的傾向，97刑法對死刑罪名的設置也未完全體現(xiàn)出這一嚴格限制死刑的政策精神，即“嚴格限制死刑”的死刑政策在現(xiàn)行刑事立法中盡管沒有得到充分的強調和切實的執(zhí)行，但一個不容忽視的事實即是，在黨和國家領導人的多次講話和中共中央的一系列文件中，我們仍然可以清楚地看到，我們所實行的仍然是“嚴格限制死刑”的死刑政策，沒有任何一個人強調我國要大開殺戒、重用死刑，也沒有任何一個文件指出我國要多適用死刑，把可殺可不殺的殺掉，相反，我們都說要限制死刑、減少死刑。這是一個不爭的事實。即使是最高國家立法機關在對刑法的修改醞釀過程中也是主張限制死刑和減少死刑罪名的。全國人大常委會早在1988年《關于修改刑法的初步設想》中就曾指出，我國刑法同世界各國刑法相比，死刑較多，死刑條文當時占有處刑規(guī)定條文總數(shù)的29%，這在世界各國刑法中的比例是最高的。因此，今后對死刑應盡量不再增加，并適當減少一些死刑。3可惜的是，這一立法設想并未成為當時的立法現(xiàn)實，以后也未得到一貫的切實執(zhí)行。但從上我們至少可以看出，我國一貫堅持的“嚴格限制死刑”的政策仍然對死刑的立法規(guī)定和司法適用具有至高無上的指導作用，這一點是必須予以肯定的，死刑罪名的設置亦應以此為基本，動搖、弱化甚至否定這一基本就是對現(xiàn)行的嚴格限制死刑政策的背叛。
其二，從刑罰的理論根據(jù)而言，報應論要求罪刑等質、罪刑等價，刑罰的性質與數(shù)量盡量與犯罪的性質和數(shù)量相稱，刑罰的內容和程度與犯罪的內容和罪責程度成正比。正如貝卡利亞所言：“刑罰應盡量符合犯罪的本性，這條原則驚人地進一步密切了犯罪與刑罰之間的重要連接，這種相似性特別有利于人們把犯罪動機同刑罰的報應進行對比，當誘人侵犯法律的觀念竭力追逐某一目標時，這種相似性能改變人的心靈，并把它引向相反的目標�！�4孟德斯鳩也說，刑罰是從事物的性質中產生出來的，是從理性和善惡的本源中產生出來的。一個公民應該處死，是因為他侵犯他人的安全到了使人喪失生命的程度。侵犯財產的安全雖然也可以有理由處以極刑，但對危害財產安全的犯罪以喪失財產作為刑罰不但好些，而且也較適合于犯罪的性質，犯罪的刑罰應依犯罪的性質而定。5因此，死刑作為最嚴厲的刑罰，應當配置于最為嚴重的犯罪。而確定什么樣的犯罪才是應配死刑的最嚴重的犯罪的最低標準，也是唯一客觀的標準即是死刑與其分配對象之間在所剝奪的權益的價值上必須具有對等性，即是說，只有至少以剝奪生命為內容的犯罪才屬最嚴重的犯罪，所侵害的權益的價值低于人的生命的犯罪，無論其害惡性有多重，均因其所侵害的權益的價值低于人的生命的價值而不具有應配死刑的質的規(guī)定性，對其配置死刑，從等價的角度而言，是以剝奪生命的刑罰懲罰侵害的權益的價值低于生命的價值的犯罪，顯系輕罪重罰，不具有等價性。6易言之，報應論即要求剝奪罪犯生命之死刑必須對應于剝奪他人生命之犯罪，死刑及死刑罪名的設定即應以故意殺人罪為準繩，以人們的普遍價值觀念為基準。只有當犯罪的性質和危害重于故意殺人罪，某種被保護的東西的價值大于人的生命的價值時，才可以動用死刑，否則，適用死刑即不具有報應根據(jù)。其次，從功利論而言，刑罰的內容和程度須與達成功利效果所需要的內容和程度成正比例，適用死刑要求以最小的付出獲得最大的收益，以剝奪生命的死刑作為手段去阻止故意殺人犯罪以外的犯罪，有如“殺雞用牛刀”，顯系重刑制輕罪，不具有節(jié)儉性而構成刑罰的巨大浪費。7也即是說，如果對某一犯罪適用死刑抑止至少減少了該種犯罪，死刑即在一定程度上達到了功利要求。而從現(xiàn)實情況看，我國死刑的增加和運用并沒有減少更沒有抵制住高犯罪率，尤其是經濟犯罪、財產犯罪和瀆職犯罪，其動機都是為了“獲利”而不在于取人性命。從理論上說，只有一種刑罰所剝奪的是犯罪人最希望得到的東西時，它才具有最大的威懾性和功利性，某一犯罪之目的既不在于剝奪他人生命，對之動用生命之刑便不會產生功利之效。正如貝卡利亞所云：“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應該包含的，一是刑罰的堅定性，二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也是蠻橫的。……對那些大發(fā)他人之財?shù)娜藨搫儕Z他們的財產。”8因此，如果僅僅從報應的角度而言，死刑只能并且也僅僅應當適用于故意殺人罪；如果僅僅從功利的角度來說，死刑只能并且也僅僅應當適用于運用死刑可以減少此類犯罪的罪名。9
其三，從刑罰目的而言，刑罰的目的在于預防犯罪，死刑的目的即在于預防嚴重暴力惡性犯罪等嚴重危害國家的存立根基和人民群眾生命安全的犯罪。就近年來的犯罪發(fā)展情況來看，我國的犯罪率尤其是設置有死刑的嚴重暴力犯罪和經濟犯罪、財產犯罪一直居高不下且呈上升趨勢，大案要案逐年增多。就人們比較痛恨的貪污賄賂等腐敗犯罪案件來看，過去七、八十年代，萬元以上的案件就屬于大案，人們一聽說某人貪污受賄了1萬元，就感到非常吃驚，而現(xiàn)在，萬元案件根本算不上什么大案，十萬元、幾十萬元的案件也只能是小巫見大巫。從新聞媒體所披露報道的情況來看，這類案件一直呈較大幅度的上升趨勢，百萬元、千萬元的案件時有見報，人們對之也大都見怪不怪。再從全國范圍來看，1979年全國檢察機關立案偵查的貪污賄賂案件只有703件，其中大案（數(shù)額在萬元以上的）只有7件；到1982年猛增至29500多件，其中大案增至2682件；1989年高達58900多件，其中大案13000多件；1992年立案數(shù)61424件，其中大案25572件。10兇殺、傷害、搶劫、強奸和嚴重盜竊這幾種犯罪在整個刑事案件總數(shù)中所占的比重由1982年的13.2%上升到1987年的29.4%，增加1倍還多；而這5類死罪從1982年到1991年平均增長488.33%。其中，兇殺案增加138%，傷害案增加183.2%，搶劫案增加536.5%，強奸案增加42.33%，嚴重盜竊案增加21倍還多。11而走私案件，在1984--1990年這7年中，海關查獲的法人走私案件的案值數(shù)額占走私案件總值的平均比例為60%以上；并且，自1988年以來，這個比例呈持續(xù)增長趨勢。12這從一個方面說明，死刑對這些犯罪的預防作用是極其有限的。就此而言，我國刑法應重新考慮對這些犯罪的死刑設置。
其四，從群眾的社會心理和承受能力而言，在我國人民群眾心目中，在價值天平的砝碼上，生命以外的任何其他東西都不能也無法與人的生命相提并論。如果僅僅從等價報應的角度而言，貪污賄賂犯罪和危害較為嚴重的經濟犯罪雖然侵害了國家機關和國家公務人員的廉潔性以及國家的經濟秩序，導致國家經濟秩序的紊亂和國家財產的損失，甚至造成政府危機，使人民群眾對政府缺乏信任感，但在價值體系中，金錢上的利益再大、再重要也不如人的生命重要。在各種價值體系中，人的生命是第一位的，生命以外的其他任何東西都難以與人的生命價值相比，對貪污受賄數(shù)千萬元、數(shù)百萬元乃至數(shù)十萬元的犯罪人和其他經濟犯罪造成一定的經濟損失或者得到一些經濟利益的犯罪分子處以死刑，無疑意味著人的生命就值那幾個錢，從而容易使人們認為人的生命不如金錢重要，法律關注國家的金錢和財產而不關注人的生命。鑒此，我國即有學者指出，經濟犯罪和貪污賄賂犯罪的犯罪人關注的是金錢利益而不是其他，對此類犯罪人何不“以毒攻毒”，以其喪失金錢對付其所得之金錢？因此，一些學者主張，對這些不造成人的生命喪失的經濟犯罪不設置死刑，而代之以財產喪失和經濟利益的被剝奪。正如1996年9月6日由全國人大常委會法工委召集的刑法修改研討會中，與會的高銘暄教授、馬克昌教授等6位著名刑法學家一致認為，對一般的經濟犯罪不規(guī)定死刑，是因為其價值與生命不等。13但另一方面，即從廣大人民群眾的社會心理和承受能力而言，在當今我國正在進行的改革開放，反腐倡廉不僅僅是一個單純的法律問題，而且還是一個嚴肅的政治問題，反腐倡廉的成功與否直接關系著我中改革開放的成敗，反腐倡廉的力度在一定程度上對改革開放具有直接的推動作用，同時，這又是一個為廣大人民群眾所時刻關注的社會政治問題，一旦搞的不好或者為人民群眾所不滿意，我們就會失去群眾，就會失去民心，從而我們賴以存立的社會根基就會發(fā)生動搖。因此，在刑法中設置死刑罪名同樣要考慮到廣大人民群眾的社會心理和承受能力。如果僅僅從這一方面而言，對那些為廣大人民群眾所深惡痛絕的貪污賄賂犯罪等關系著對黨和政府形象和聲譽的嚴重腐敗犯罪，必須堅決地動用死刑予以懲治。
其五，從國際范圍而言，如前所述，在全世界100多個存置死刑的國家和地區(qū)中，絕大多數(shù)國家的死刑是以謀殺罪為主要甚至唯一對象的，也有相當一部分國家和地區(qū)的死刑指向叛國罪等危害國家安全的國事犯罪和戰(zhàn)時危害特別嚴重的軍事犯罪。此外，對經濟犯罪、財產犯罪規(guī)定死刑的國家和地區(qū)并不多，只是那么少數(shù)幾個原蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的一些社會主義國家和另外一些中小欠發(fā)達國家。盡管在實際上也存在著一些國家和地區(qū)對毒品犯罪、走私犯罪適用死刑增加的個別傾向，但對經濟犯罪和財產犯罪規(guī)定并適用死刑的國家和地區(qū)的絕對數(shù)量仍然很少。而綜觀一些國家的死刑廢止實踐及其途徑，那些廢止死刑的國家，他們往往是先從立法上廢止經濟犯罪和財產犯罪的死刑或者將立法上的死刑設置棄而不用。我國在對死刑罪名的設置上在立足于我國的國情的同時，也不能不考慮國際社會的限制乃至廢止死刑的發(fā)展趨勢，以做到與這一趨勢相適應或者基本相適應。當然，在立法上存置較多死刑罪名的情況之下，逐漸在司法中縮小經濟犯罪和財產犯罪的死刑適用，以盡快廢止那些其他任何國家都沒有設置死刑的經濟犯罪，不失為一種值得考慮的方案。申言之，我國刑法中對經濟犯罪的死刑設置，與國際社會對經濟犯罪的死刑設置絕對不能離之甚遠乃至背道而馳。
綜上所述，無論是從實然的角度還是從應然的角度來看，我國刑法中的死刑罪名的數(shù)量都是令人難以容忍的。從實然的角度而言，立法上的死刑罪名較多，導致司法中死刑適用人數(shù)也多。而死刑罪名繁多，死刑涉足于社會生活的領域過于寬泛，殺人較多無論如何都不是一個很好的事情。從應然的角度而言，相當多的死刑罪名既不符合刑罰和死刑設置的理性規(guī)定，也不符合嚴格限制死刑的刑事政策和我國的刑罰目的，同時還不具有刑罰設置的正當?shù)睦碚摳鶕?jù)，而且還與廣大人民群眾的社會心理和承受能力以及國際社會死刑發(fā)展的立法趨勢格格不入。因此，對我國現(xiàn)行刑法中的死刑罪名進行較大幅度地立法削減，以使立法上的死刑罪名真正符合設置死刑的理性要求。
1．危害國家安全罪中的死刑罪名
危害國家安全罪是危害性最大的一類犯罪，幾乎存置死刑的各國均設置有死刑。我們也主張對危害國家安全的犯罪設置死刑�；谏鲜鑫覀兯撟C的對死刑罪名設置的考慮基點和因素，我們認為，在現(xiàn)行刑法所設置的這7種危害國家安全的死刑罪名中，背叛國家罪、分裂國家罪、投敵叛變罪和武裝叛亂、暴亂罪這4種犯罪系直接危及國家存立根基的犯罪，其社會危害性相對較大；而間諜罪、資敵罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪這3種犯罪不直接危及國家政權的存立根基，且這種犯罪的發(fā)生往往也都與我們國家機關的保密制度不健全和有關人員的保密意識不強有很大的關系，其社會危害性相對較小。因此，相比較而言，我國刑法應刪除不直接危及國家的存立根基、社會危害性相對較小的間諜罪、資敵罪和為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪這3種犯罪的死刑；對武裝叛亂、暴亂罪這一犯罪行為本身即帶有暴力性質并包含著故意殺人成分的罪種，似應保留死刑。但從另一方面來看，武裝叛亂暴亂的嚴重社會危害性的主要表現(xiàn)不但在于它嚴重危害國家對社會的正常管制，還在于行為人在實行這一犯罪行為的時候嚴重危害著他人的人身安全。如果在實施此一犯罪行為的過程中，行為人沒有另外實施故意殺人行為，這說明其行為還未達到罪行極其嚴重的程度，自不應以死刑懲治。申言之，只有在進行這種犯罪的過程中又實施故意殺人行為的才以該罪和故意殺人罪實行數(shù)罪并罰，從而也才可能動用死刑，對于那些沒有實施故意殺人行為的就不應當動用死刑，僅僅武裝叛亂暴亂本身罪不為極，罪不當死。也就是說，武裝叛亂、暴亂罪本身的死刑設置也應隨即廢除。而對此類罪中直接危及國家存立根基的社會危害性相對較大的背叛國家罪、分裂國家罪和投敵叛變罪可以保留死刑。
至于武裝叛亂、暴亂罪，如何適用死刑，我們認為，可有兩種方案予以選擇：其一，刑法中直接取消其死刑的設置，即無論這種犯罪造成什么樣的危害結果，只要它沒有另行故意殺人的行為，對其就不動用死刑。如果行為人在實施該種犯罪的過程中又另行故意殺人的，則以故意殺人罪適用死刑，即將武裝叛亂、暴亂罪的死刑適用納入到故意殺人罪中；其二，引入刑法理論中結合犯的概念，參考外國刑法中結合犯的立法模式，在我國刑法亦設置結合犯，即規(guī)定武裝叛亂、暴亂殺人罪并設置死刑。我們同意第二種意見。這樣，現(xiàn)行刑法中危害國家安全犯罪中的死刑罪名在現(xiàn)階段的我國也就應當存置上述3種，加上新增設的武裝叛亂、暴亂殺人罪，危害國家安全外犯罪中的死刑罪名就只有上述4種。
2．危害公共安全罪中的死刑罪名
危害公共安全罪中的死刑罪名可從以下幾個方面入手進行限制：
其一，廢除單純的涉槍犯罪的死刑，即將“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”、“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪”和“搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪”的死刑予以廢止；相應地，“非法買賣、運輸核材料罪”的死刑也應當予以廢止。對此，有學者提出了幾點理由：第一，實踐中發(fā)生的非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥和爆炸物的行為，大多數(shù)是數(shù)量較少的槍支買賣活動，大規(guī)模的制槍、販槍活動還十分罕見，其社會危害性不可能達到罪大惡極，不應當適用死刑；第二，社會上非法槍支的來源，凡是技術復雜、殺傷力大的槍支，主要渠道有兩個，一是海關邊防把關不緊，從外國走私進來，另一個是槍支的生產、管理部門管理、控制不嚴，使一部分軍用、警用槍支流失到社會上。對于前者，由于對走私槍支的犯罪仍然存有死刑，通過該罪就可以實現(xiàn)對這種犯罪的懲治，沒有必要對普通的制造、買賣和運輸槍支、彈藥和爆炸物犯罪規(guī)定死刑。如果是后一種情況，國家有關槍支的生產、管理機關應負很大的責任，因此，治理槍支犯罪，主要不是靠死刑威懾，而應當考慮如何加強國家對槍支的管理，如果有關部門不加強對槍支的管理，聽任不法分子走私和暗中買賣槍支，規(guī)定再多的死刑也是枉然；第三，不排除有少數(shù)人是出于實施犯罪的目的而制造、買賣、運輸槍支、彈藥和爆炸物，這種人獲得槍支、彈藥或爆炸物后，會對社會構成威脅。對這類犯罪分子，應當嚴罰重判。但也要看到，這些人對社會的威脅，畢竟只是一種危險性，而不是現(xiàn)實的危害性，如果犯罪分子利用生產、買賣、運輸來的槍支、彈藥和爆炸物實施犯罪，使槍支犯罪對社會的危險性轉化為對社會的現(xiàn)實危害性，并且達到了罪大惡極的程度，那就可以適用刑法中的有關條款判處死刑；第四，刑法對“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪”規(guī)定死刑，不符合罪刑相適應原則。首先，實踐中盜竊、搶奪彈藥、爆炸物的行為發(fā)生的既少，社會危害性也不會很大，也殺人、放火等犯罪的社會危害性不可同日而語。對這兩種犯罪規(guī)定死刑，難以符合罪刑相適應原則。其次，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物，行為人的目的是多種多樣的，有的可能出于好奇，有的為了收藏，有的出于自衛(wèi)，當然也有人是為了實施犯罪。但不管出于什么目的，這一行為本身，其主觀惡性不可能達到惡極的程度，因此，對這一行為適用死刑，有違主客觀相統(tǒng)一原則，有可能造成多殺；第五，槍支是特殊的財物，本身具有價值和使用價值。犯罪分子以非法占有或者非法使用為目的，使用暴力手段，搶劫槍支、彈藥和爆炸物的，直接按搶劫罪論處，并不違背法理，同時，槍支、彈藥由國家軍事、公安、安全和司法機關管理，犯罪分子搶劫槍支、彈藥，危害結果和主觀惡性都很大，持槍人員和槍支管理人員可以直接用武器反擊自衛(wèi)，一般不需要另立死刑罪名處理。因此，應將搶劫槍支、彈藥和爆炸物的行為合并到搶劫罪中，否則會在普通公民心里造成崇拜槍支、彈藥的心理，引起很多副作用。14我們認為，這一意見有一定的道理，但并未觸及到問題的實質。因為涉槍犯罪的本質并非在于這種犯罪沒有現(xiàn)實的社會危害性而只有潛在的危險性，而是在于其社會危害性尚未達到極其嚴重的程度。從犯罪客體而言，這種犯罪的本質即在于侵犯了國家對特定對象即槍支、彈藥和爆炸物的管制，其所造成的直接結果是國家失去對槍支彈藥的管制和社會治安秩序的混亂，至于其所造成的對人身和財產安全的侵犯只能是其后續(xù)行為的間接所為。換言之，那種對人身和財產安全的直接危害只能是涉槍犯罪的間接客體，而我國刑法理論是不允許以犯罪的間接客體對犯罪進行分類的，對犯罪進行分類的主要依據(jù)是犯罪所直接侵害的社會關系。因此，在我們看來，涉槍犯罪是一種妨害社會管理秩序的犯罪，理應歸類于破壞社會管理秩序的類罪之中。易言之，刑法將涉槍犯罪歸類在危害公共安全的犯罪之中已屬不當之舉，對這種不直接危及公民人身安全和重大財產安全的犯罪設置死刑更是不符合死刑設置的上述理性觀念。
其二，對以放火、決水、爆炸、投毒等其他危險方法危害公共安全的犯罪行為如何限制死刑的設置，是一個頗值得研究的問題。對此，我們認為，可有以下幾種方式以供選擇：1.保持刑法和司法解釋的現(xiàn)狀，對于以上述5種方法所實施的犯罪行為分別以放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪和以危險方法危害公共安全罪定罪并適用死刑；2.將放火、決水、爆炸、投毒等以危險方法所實施的危害公共安全的犯罪行為中包含有故意殺人內容的，以故意殺人一罪論處。對于不具有故意殺人內容的其他以危險方法所實施的上述危害公共安全的行為不設置死刑，這樣，所有的以危險方法所實施的危害公共安全的犯罪行為在具體適用死刑的時候皆以故意殺人一個罪定罪，對于不具有故意殺人成分的上述犯罪行為則不以死刑懲治，這在形式上又減少5種死罪；3.將所有的以這些危險方法實施的危害公共安全的行為統(tǒng)歸為“以危險方法危害公共安全罪”一種死罪，即將刑法規(guī)定的這5種死刑犯罪在具體定罪時皆以此一犯罪名稱論定，而不以具體的放火、決水、爆炸、投毒等方法行為定罪，這樣，這5種死罪就僅僅剩下1種即“以危險方法危害公共安全罪”。對于上述幾種方式，我們認為，第一種以各個行為的方法行為分別定罪的模式簡明扼要，可操作性較強，具體定罪時不難界定，這是其優(yōu)點，但這種模式最大的缺點就在于它需要用5種死刑犯罪才能包容，顯然，死刑罪名較多是其致命的弱點；第二種模式將上述5種以完全不同的危險方法所實施的危害公共安全的犯罪皆以故意殺人一罪論處，從形式上減少了5種死刑罪名，但這種將所有的包含著故意殺人內容的犯罪皆以故意殺人罪定罪，就很可能使故意殺人罪成為一種事實上的“口袋罪”，不利于具體的司法操作；第三種模式相對克服了上述不足，既不會使故意殺人罪成為一種事實上的“口袋罪”，也將所有的危險方法都羅列其中，因為，盡管刑法所列舉的5種危險方法各不相同，但畢竟都屬于危險方法，行為的本質都在于“危險”，犯罪的本質皆屬于以“危險的行為”方法危害公共安全。故我們認為，這種將上述5種以危險方法所實施的危害公共安全罪皆以“以危險方法危害公共安全罪”定罪并適用死刑，既符合我們上面所論證的設置死刑的理性內容，又從形式上一下減少了4種死罪。這是一種較好的可供選擇的立法模式。
其三，破壞交通工具罪和破壞交通設施罪可否設置死刑，我們認為，以上述兩種對象為犯罪目的的行為，其在客觀上往往造成多人死傷和重大公私財產損害的嚴重結果，且行為人在主觀上又往往以直接故意為必要或者置他人的生命財產安全于不顧，因此，不論是從主觀上還是從客觀上，對于這種客觀危害重大、主觀危險極大的嚴重危害社會公共安全的犯罪行為，都應當以死刑予以懲治。易言之，對這兩種犯罪應當存置死刑。但我們同時認為，由于這兩種犯罪危害的直接客體都是公共交通安全，因此，為了減少死刑罪名的設置數(shù)量，刑法應當將這兩種死罪合二為一，即將這兩種死罪合并為“危害交通罪”并設置死刑。與上述死罪設置相適應，以電力設備和煤氣等易燃易爆設備為侵害對象的犯罪行為，由于其在客觀上也往往造成多數(shù)人重傷、死亡或重大公私財產安全損害的結果，且行為人在主觀上又往往出于過失，對這兩種犯罪亦應以死刑予以懲治。但是，從本質上講，電力設備也屬于易燃易爆設備，因此，對這兩種死刑罪名亦可進行合并，即將破壞電力設備融入到破壞易燃易爆設備罪中。不過，在具體適用死刑的時候一定要做到慎之又慎，只有對于那些確實屬于罪行極其嚴重的犯罪行為，才可以死刑懲治。
其四，對劫持航空器罪能否設置死刑，我們認為，由于飛機等航空器是在天空飛行和造價高、速度大等特點，以這種交通工具為侵犯對象的犯罪其在客觀上所造成的重大危害結果是顯而易見的，它往往造成機毀人亡等慘重結果，因此，對此類犯罪行為亦應以死刑予以懲治。
綜上所述，危害公共安全犯罪中原先存置的14種死罪中，通過上述刪除、合并等方法，即廢止涉槍犯罪（包括非法買賣、運輸核材料罪）的死刑設置，將放火、決水、爆炸和投毒等犯罪納入到以危險方法危害公共安全罪之中，這樣，本章就只存置以下4種死刑罪名：以危險方法危害公共安全罪，破壞交通罪，破壞易燃易爆設備罪和劫持航空器罪。
3．破壞社會主義市場經濟秩序罪中的死刑罪名
對破壞經濟秩序的犯罪可否設置死刑，學者間大致有三種不同意見。一種意見認為，對破壞經濟秩序的犯罪不應當設置和適用死刑，這也是我國學界大部分人的主張。在這些學者看來，破壞經濟秩序的犯罪所侵害的財產利益和經濟利益與人的生命是不能等價的，其危害性質和程度都明顯小于危害國家安全、危害公共安全和暴力侵犯人身、財產的犯罪。而且，從國外的通常經驗和做法來看，治理經濟犯罪應當主要靠嚴格管理、行政處罰和經濟處罰，而不是求助于死刑。只要國家完善經濟管理法規(guī)，強化經濟管理秩序即可有效地預防經濟犯罪的發(fā)生。我國在經濟管理方面，既然十分重視國外先進的管理經驗，那么，與此同理，治理經濟犯罪，也應當借鑒國外不用死刑的做法，取消經濟犯罪的死刑。15另一種意見則認為，我們國家治理經濟犯罪不能棄死刑而不用。持此論點的學者進而指出，固然對經濟犯罪適用死刑，用一般報應刑的觀點難釋此論，但如果從預防刑的角度來說，侵犯重大經濟利益的犯罪會嚴重損害人們賴以生存和發(fā)展的經濟基礎，從而間接危害人的生命權，特別在經濟基礎薄弱、民眾生活水平較低的國度，可能更易于接受這樣的觀點。因而，為徹底剝奪嚴重經濟犯罪人再犯能力和警戒效尤，死刑可能不失為一種可供選擇的具有獨特預防功能的嚴厲威嚇手段。16第三種意見則認為，研究我國經濟犯罪的死刑設置，既不能照搬照抄外國的經驗和做法而不顧我國的國情，又不能對外國的先進經驗全然不理。即既要立足于我國的現(xiàn)實國情，同時又要考慮外國成熟的先進經驗。在經濟犯罪的死刑設置問題上，既不能完全廢除，也不能過多過寬。在這一觀點中，具體的認識又不盡一致，如有的指出，對經濟犯罪，除了重大走私等犯罪以外，其余諸種犯罪的死刑設置均可以廢除；也有學者指出，除走私罪，偽造貨幣罪，非法集資罪，金融票據(jù)詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開、偽造、出售增值稅專用發(fā)票罪，生產、銷售假藥罪，生產、銷售有毒有害食品罪等犯罪以外，其余的破壞經濟秩序的犯罪的死刑均可以取消。17由此可見，刑法學界對破壞經濟秩序的犯罪是否設置死刑以及如何設置死刑是存在著不同認識的。而97刑法用8個條文規(guī)定了15種破壞社會主義市場經濟秩序罪的死刑，不論是從絕對數(shù)字還是從相對數(shù)字來看，本章中的死刑罪名都需要進一步地刪減和消化。
在我們看來，對該章中的生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒有害食品罪這2種可能致人死亡、包含著故意殺人成分的犯罪，如果其在客觀存在發(fā)生了致人死亡的結果且行為人在主觀上出于故意，即可選擇適用死刑。如果行為在客觀上沒有致人死亡或者雖然致人死亡但行為人在主觀上確實不是出于故意的，就不應動用死刑。但如果具體適用死刑，我們認為，可有兩種立法模式予以選擇：其一，對生產、銷售假藥和生產、銷售有毒有害食品的行為，如果行為在客觀上發(fā)生了致人死亡的結果且行為人在主觀上是出于故意，對其就應以故意殺人罪一罪適用死刑，從而排除生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒有害食品罪的死刑設置。這種立法模式可以從形式上減少2種死刑罪名，但在具體適用時就有可能使故意殺人罪成為一個“口袋罪”，從而不利于司法操作；其二，對生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒有害食品罪這兩種犯罪本身設置死刑，即對上述情況在適用死刑的時候以生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒有害食品罪定性，而不援引故意殺人罪的死刑設置。這種模式雖然避免了在具體定罪和量刑時的上述缺陷，但有利于司法操作，也有利于促使被告人認罪服法，使其感到罰當其罪，但其缺陷是在形式上多了2種死罪。綜而觀之，我們同意采取第二種模式，即對于上述兩種犯罪行為，在具體適用死刑時就以其具體行為方式定罪而不以故意殺人罪定罪。對其余的走私犯罪、危害貨幣犯罪、破壞金融犯罪和涉及增值稅專用發(fā)票的犯罪一律廢止死刑。這樣，本章就只存置2種死刑罪名：生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒有害食品罪。
4．侵犯公民人身權利犯罪中的死刑罪名
在侵犯公民人身權利罪中，故意殺人罪無疑是存置死刑的基本死罪，是各種死罪設置的參照標準。以此為標準，對本章中的死刑罪種可進行如下處理：
其一，取消故意傷害罪的死刑設置。故意傷害罪是以他人的身體健康為侵犯對象的犯罪，它與故意殺人罪有著本質的區(qū)別。對故意傷害罪可否設置死刑，刑法學界存在著兩種對立的觀點。一種觀點認為，不論是從客觀方面還是從主觀方面來看，故意傷害罪都是輕于故意殺人罪的一個罪種，對故意殺人罪這一重罪設置死刑，就不宜再對故意傷害罪這一輕罪設置死刑，對故意傷害罪的死刑應予取消，恢復到79刑法所規(guī)定的最高刑。18持這種觀點的一些學者進一步指出，如果對故意傷害罪設置死刑，無疑會使一些鋌而走險的犯罪分子認為，將人弄傷是死罪，將人弄死也是死罪，倒不如把人殺掉，這樣就有可能增加殺人犯罪。另一種觀點則認為，雖然故意傷害罪在一般情況之下所造成的惡果較故意殺人罪為輕，但在有的時候故意傷害罪造成的惡果并不比故意殺人罪為輕，如惡性毀容，嚴重殘害肢體等，對類似這樣的故意傷害罪規(guī)定死刑并不違背罪刑等價的要求。19在我們看來，故意傷害罪侵犯的客體是人的身體健康，而不是人的生命安全，行為人在主觀上也僅具有剝奪他人身體健康的故意而不具有剝奪他人生命的故意，較之故意殺人行為的主觀惡性顯然為輕；而從客觀上看，行為人的行為只是對他人的身體健康造成危害，其客觀危害顯然較將人殺死為輕。因此，不論是從行為人的主觀惡性程度還是從行為人所造成的客觀危害而言，較之故意殺人罪而言，故意傷害罪都沒有達到罪行極其嚴重的程度，自不應動用死刑。
其二，關于拐賣婦女、兒童罪和綁架罪的死刑存否問題，我國學者也是有不同認識的。從分歧論點來看，司法實務界的同志大多是主張對這兩種犯罪設置并適用死刑的，而理論界有相當一部分學者對這兩種犯罪的死刑設置是持反對態(tài)度的。持反對態(tài)度的學者認為，對這兩種犯罪規(guī)定死刑，理由并不充分。1.因為這兩種犯罪的社會危害性，很難與殺人、暴力強奸等罪的社會危害性相提并論。2.這種犯罪現(xiàn)象，是國家特定時期即地區(qū)、城鄉(xiāng)差別過大的產物，不消滅社會上的差別，不管適用多少死刑，都會無濟于事。只有隨著社會管理體制的加強，公民文化、法律意識的提高和地區(qū)差異的逐漸消失，這類犯罪才會消失。3.實踐中很多拐賣、綁架犯罪的發(fā)生，被害人自己也有一定過錯，有的屬于被害人過于輕信，有的屬于不安于家鄉(xiāng)的窮困，主動要求人販子把他出賣到好的地方，賣人和被賣的情況都十分復雜，對這種犯罪規(guī)定死刑，未免過重。4.對這兩種犯罪取消死刑，不會放縱情節(jié)惡劣的犯罪分子。對于行為人在實施綁架、拐賣犯罪活動中故意殺死、強奸被害人的，可按殺人罪、強奸罪處刑，包括死刑。20再從國外的立法情況來看，對這兩種犯罪規(guī)定死刑的并不很多。泰國僅對綁架致人于死者適用死刑；印度對綁架謀殺者，也僅處無期徒刑或者十年監(jiān)禁。21在我們看來，對這兩種犯罪，只有在行為人實施犯罪過程中又故意殺害被綁架人或者被拐賣的婦女兒童的，才可以適用死刑，拐賣婦女、兒童罪和綁架罪本身不應設置死刑。至于其死刑的適用應援引何種罪名，我們認為，至少有兩種立法模式可供選擇：其一，對于在實施犯罪過程中又故意殺害被綁架人或者被拐賣的婦女兒童的，援引故意殺人罪的罪名定罪處刑，即以故意殺人罪適用死刑。這種模式的優(yōu)點是考慮到了行為人所實施的殺人行為的客觀危害和行為人的主觀罪過形式，但其不足則是對拐賣婦女、兒童和綁架他人的行為結果考慮的不夠，且易使故意殺人罪成為一個“口袋罪”，不利于司法操作；其二，引入結合犯的概念，在刑法中設置拐賣婦女、兒童殺人罪和綁架殺人罪，這樣，不但從其罪名上就能體現(xiàn)出行為人所實施的具體的犯罪行為，又避免了將故意殺人罪作為一個“口袋罪”，而且又有利于司法操作。我們認為第二種設置模式較妥，并進而認為，對在實施拐賣婦女、兒童和綁架他人的過程中行為人又故意殺人的，就以此結合犯的犯罪名稱定罪處刑，至于單純的拐賣婦女、兒童和綁架他人犯罪并不設置死刑。
順便指出，刑法第237條將“殺害被綁架人”和“致使被綁架人死亡”并列規(guī)定為綁架罪的死刑適用條件，是頗值得研究的。因為，從邏輯性和刑法條文的本義來說，既然將“致使被綁架人死亡”與“殺害被綁架人”并列規(guī)定，那么，“殺害被綁架人”中的“殺害”顯然是指故意而為殺人，而“致使被綁架人死亡”中的“致死”顯然不能包括故意殺人，而只能是過失致人死亡，雖然都發(fā)生了被害人死亡的結果，但主觀上系出于故意或者過失，其刑罰設置豈可同樣？過失犯罪可否設置死刑？這顯然是不能也是不應該的。顯然，刑法的這一規(guī)定違背了刑法的基本理論。象這種情況，如果刑法中引入了結合犯的概念和結合犯罪名，問題可能相對容易解決一些，刑法中也就不會出現(xiàn)這種違反刑法基本理論的刑罰設置。
其三，對強奸罪和奸淫幼女罪可否適用死刑，在西方社會，學者們的意見則頗不一致。如在強奸犯罪泛濫的美國，22學者間的論爭就比較激烈。有學者指出，對極為兇惡的強奸犯罪理應以死刑懲治。持這種觀點的著名學者如美國聯(lián)邦最高法院的法官波威爾（Powell）就認為，強奸是一種公認的最為兇惡的對被害人的隱私和尊嚴進行侵犯的犯罪，這種犯罪常常使被害者受到嚴重的身體傷害和嚴重的精神損害。因此，對強奸罪應設置死刑，死刑對強奸罪而言并非過剩和不相適應的刑罰。23而另一些學者則認為，死刑對強奸犯罪而言顯然是過分的刑罰，對之不應以死刑懲治。如美國聯(lián)邦最高法院的另一著名法官高德伯格（Arthur Goldberg）則認為，對于強奸等性犯罪，刑法不應用死刑以威懾，盡管性的權利這種“價值”是非常重要的，但其再重要也遠沒有人的生命重要；而且，廢除強奸罪的死刑還可以消除由于白人和非白人犯強奸罪而在適用死刑上的眾所周知的不平等。24
在我國，絕大部分學者認為，盡管強奸罪和奸淫幼女罪所侵犯的不是他人的生命安全，而只是婦女的性自由權。但在我們這樣一個非常重視婦女的性權利的社會，使婦女的性安全受到損害，無疑于取其性命。因此，強奸犯罪的死刑設置應當予以保留。但近來也有個別學者認為，強奸罪不應當以死刑予以懲治。因為，對某一種犯罪包括強奸罪的刑罰的配置，不能超出該種犯罪的害惡性所允許的配刑的最大限度。強奸犯罪的害惡性在于嚴重侵犯婦女的性權利，而性權利再重要也不至于與生命權的重要性相同，更不可能比生命權更重要，因此，強奸罪害惡性所允許的配刑限度絕對不包括配置死刑。25我們同意第二種觀點，即認為對單純的危害婦女性安全而不危及被害人性命的強奸罪不應當設置死刑。但對于具有加重情節(jié)或者說在強奸犯罪過程中又危及被害人性命的強奸罪，可否設置死刑，是值得研究的。對此，有學者曾從一個方面指出，這類犯罪之所以將法定最高刑設置為死刑，主要是因為這些犯罪涵蓋了故意殺人的內容，如果將故意殺人的內容從強奸罪和奸淫幼女罪中排除出去，就可以削減強奸罪和奸淫幼女罪的死刑，且仍然能做到罪刑相適應。26我們同意對具有某些特殊情節(jié)或者加重情節(jié)的強奸犯罪設置死刑。但如何具體地適用死刑罪名，我們并不同意上述那種以故意殺人罪定罪處刑的見解。在我們看來，對具有殺人情節(jié)的強奸罪以故意殺人罪定性處刑易使故意殺人罪成為一個“口袋罪”，且不利于司法操作，也不易使犯罪分子認罪服法。我們倒認為，應當引入結合犯的規(guī)定，專門規(guī)定強奸殺人罪這一結合犯的罪名，并將奸淫幼女而殺人的情況并入其中，而對單純的強奸罪并不以死刑懲治。
綜上所述，在侵犯公民人身權利的犯罪中，保留故意殺人罪這一基本的死刑罪名，廢止其它5種死罪，引入結合犯的概念，規(guī)定另外3種包含著故意殺人成份的結合犯并設置死刑：綁架殺人罪，拐賣婦女兒童殺人罪和強奸殺人罪，這樣，本章中就存置上述4種死刑罪名。
5．侵犯財產罪中的死刑罪名
79刑法僅對搶劫罪和貪污罪設置了死刑。1982全國人大常委會《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》將盜竊罪的法定最高刑提高至死刑，其后的補充刑事立法和單行刑事立法雖然增設了一些侵犯財產犯罪的罪種，但并未增加新的死罪。97刑法除將79刑法中屬于侵犯財產罪的貪污罪移至他處專章規(guī)定外，在第五章仍用2個條文規(guī)定了搶劫罪和盜竊罪2種死罪，與修訂前的刑事立法中的罪名持平。而在我們看來，對本章中所設置的死刑罪名有必要予以重新考慮。
其一，對盜竊犯罪不應當規(guī)定死刑。首先，盜竊犯罪的發(fā)生有多種多樣的原因。從現(xiàn)實情況來看，有的屬于行為人自身的原因，如為了追求物質財富和滿足奢侈物質生活的欲望，或者為了應付暫時的經濟困難和物質需求以解燃眉之急，也有的是屬于被害人或被害單位的原因，如管理體制松散，管理制度不嚴，財務管理存在漏洞等等；其次，從盜竊罪的犯罪構成來看，就其主觀惡性而言，盜竊犯罪分子在主觀上只是為了達到非法占有他人或者國家財物的目的，其主觀惡性不是極大。就危害結果而言，盡管在犯罪實施過程中可能造成重大公私財產的損失，但在價值體系中，這些損失與人的生命價值相比，還遠不具有可比性和等價值性，其客觀危害不為至極。因此，對盜竊罪不應設置死刑。盡管現(xiàn)行刑法為了限制死刑而將盜竊罪死刑適用的條件限制在“盜竊珍貴文物”和“盜竊金融機構”兩種情況之中，但從法律的規(guī)定看，它畢竟還是一種死罪。而從刑法修訂施行以來的司法實踐看，據(jù)某省高級人民法院一年多的死刑司法統(tǒng)計，以盜竊罪（盜竊珍貴文物）判處死刑的在全省僅有一人。與其這樣為了個別現(xiàn)象、個別人和個別情況而去專門設置一種死刑罪名，倒不如干脆將其予以廢止。在我們看來，盜竊罪侵犯的是財產所有權，其犯罪的性質決定了無論從罪刑相稱還是從刑罰目的而言，都應當承認，盜竊罪罪不當死，盜竊罪的死刑應予以廢止。
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