[ 劉建昆 ]——(2009-10-30) / 已閱6351次
老案例的新視角
劉建昆
這是一個(gè)比較老的案例。原評(píng)析者認(rèn)為，本案在適用法律上，適用“特別法優(yōu)于普通法的原則”，因而適用《水法》以及《河道管理?xiàng)l例》。我們認(rèn)為這是不準(zhǔn)確的。
在西方資本主義國(guó)家，和道路一樣，河川是普遍承認(rèn)的行政公物，對(duì)于行政公物的保護(hù)，性質(zhì)上是公物警察權(quán)（是否警察機(jī)關(guān)在所不問）。《中華人民共和國(guó)水法》第二十八條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)水工程及堤防，護(hù)岸等相關(guān)設(shè)施，任何單位和個(gè)人不得侵犯、毀壞”。因此與日本一樣，我國(guó)的水工程及堤防，護(hù)岸等相關(guān)設(shè)施，是公物法上的法定公物種類，受到行政法上公物警察權(quán)的特別保護(hù)。
與西方資本主義國(guó)家不同的是，我國(guó)的土地采取國(guó)有政策�！锻恋毓芾矸ā返诙䲢l規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制”，其中“全民所有，即國(guó)家所有土地的所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使”。因此，一般意義上的國(guó)有土地，也是行政法上的公物。
道路、河川都依附于土地之上，那么據(jù)此可否認(rèn)為道路公物、河川公物與土地公物之間是否存在特別法與普通法之間的關(guān)系？我們認(rèn)為這是不恰當(dāng)?shù)模缆贩ㄉ系墓锖退ㄉ系墓锱c土地法上的公物涉及的是不同種類的并列的法定公物，而不應(yīng)認(rèn)為《公路法》《水法》是《土地管理法》的特別法。
本案中的“渠留地”即“護(hù)堤地”，已經(jīng)征用的護(hù)堤地應(yīng)該視為河道公物的組成部分而認(rèn)定為水法上的公物。我國(guó)《河道管理?xiàng)l例》規(guī)定：“本條例適用于中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的河道(包括湖泊、人工水道、行洪區(qū)、蓄洪區(qū)、滯洪區(qū))。”第二十條規(guī)定：“有堤防的河道，其管理范圍為兩岸堤防之間的水域、沙洲、灘地 （包括可耕地）、行洪區(qū)，兩岸堤防及護(hù)堤地。”
值得注意的另一個(gè)問題是，我國(guó)尚存在非國(guó)有的護(hù)堤地�！端拇ㄊ『拥拦芾韺�(shí)施辦法》規(guī)定：“劃定的護(hù)堤地、護(hù)岸地，土地所有權(quán)、使用權(quán)不變，但應(yīng)服從河道主管機(jī)關(guān)的防洪安全管理；國(guó)家專門征用作為護(hù)堤地、護(hù)岸地的土地，由河道主管機(jī)關(guān)管理使用，并按規(guī)定辦理土地確權(quán)手續(xù)。”未征用的護(hù)堤地究竟系理論上的“預(yù)定的公物”還是一種行政法上的地役權(quán)？其法律地位尚有研討的必要。
二○○九年十月二十九日
附錄：
【案情介紹】1988年7月，某灌區(qū)管理總局總干渠管理局（以下簡(jiǎn)稱總干局）為解決基層干部職工住房問題，在其經(jīng)營(yíng)管理的總干渠渠留地范圍內(nèi)規(guī)劃出18000平方米給職工自建住宅，收取部分林地補(bǔ)償費(fèi)。
1992年11月23日，某市土地管理局依照土地管理法第四十七條規(guī)定和市政府“關(guān)于開展全市農(nóng)業(yè)建設(shè)用地清查工作的通知”及“關(guān)于處理違法占地問題的暫行規(guī)定”的有關(guān)規(guī)定，以總干局買賣土地為由，對(duì)其作出處罰決定：1.沒收出賣土地的違法所得；2.處以每平米3元的罰款�？偢删謱�(duì)此決定不服，向人民法院提起行政訴訟。經(jīng)法院開庭審理，認(rèn)為總干局批準(zhǔn)在護(hù)堤上建房的行為，直接違反了《中華人民共和國(guó)水法》《河道管理?xiàng)l例》的明確規(guī)定，應(yīng)適用這個(gè)法律規(guī)范由河道主管機(jī)關(guān)處理。土地管理部門對(duì)該案的處罰屬越權(quán)行為，應(yīng)撤銷土地行政處罰決定，建議河道主管機(jī)關(guān)對(duì)該案依法查處。
【法律評(píng)析】
本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：對(duì)非法在渠留地上建筑住宅的行為進(jìn)行處罰應(yīng)適用水法還是土地管理法。此案涉及到土地管理法與水法在適用范圍上的關(guān)系問題。土地管理法是關(guān)于土地管理的一般法，在森林、草原、礦產(chǎn)、水資源等領(lǐng)域也會(huì)遇到與他們相關(guān)的特定土地管理問題，而森林法、草原法、礦產(chǎn)資源法、水法等對(duì)此所作的具體相對(duì)于土地管理法而言則是特別法，按照特別法優(yōu)先于一般法的法律適用原則，在出現(xiàn)這種法律規(guī)定重疊的情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法。
本案當(dāng)中，總干渠渠留地雖然屬于土地的范疇，但是，由于總干渠作為人工水道屬于水工程，而渠留地即為護(hù)堤地，所以渠留地同時(shí)也是水工程的組成部分，屬于水工程的保護(hù)范圍。在護(hù)堤地上建房的行為，其直接侵犯的客體是國(guó)家對(duì)河道安全的保護(hù)和管理，而不是一般意義上的土地使用權(quán)。按照《中華人民共和國(guó)水法》第二十八條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)水工程及堤防，護(hù)岸等相關(guān)設(shè)施，任何單位和個(gè)人不得侵犯、毀壞”�？偢汕扒舻氐雀綄僭O(shè)施的安全受到水法的保護(hù)。在《中華人民共和國(guó)土地管理法》與《中華人民共和國(guó)水法》當(dāng)中均對(duì)違法占用土地的行為規(guī)定了行政處罰條款。根據(jù)前述原則，應(yīng)當(dāng)適用水法。
這里還要討論一個(gè)問題，在特別法方面可適用行政法規(guī)等低層級(jí)法？我們認(rèn)為，低層級(jí)法有兩種情況，即執(zhí)行性（或解釋性）和創(chuàng)制性，但一般都是執(zhí)行性和解釋性的，創(chuàng)制性較少。執(zhí)行性和解釋性低層級(jí)法的適用必須必須具備三個(gè)條件：（一）有與一般法處于同一效力層次的特別法（以下簡(jiǎn)稱高法）。在本案中水法作為特別法與一般法即土地管理法處于同一效力層次，是特別法中的高法；（二）高法對(duì)調(diào)整對(duì)象作出某中性質(zhì)的規(guī)范，低法必須以此為依據(jù)加以具體化。在本案水法對(duì)危害水工程的行為規(guī)定行政處罰條款，《河道管理?xiàng)l理》在相應(yīng)條款中加以具體化，不能增刪、擴(kuò)縮，并在此前提下，低法制度中可以有一定程度的自由裁量。在本案中《河道管理?xiàng)l理》是國(guó)務(wù)院依據(jù)《中華人民共和國(guó)水法》的授權(quán)制定的實(shí)施細(xì)則性質(zhì)的行政法規(guī)，在規(guī)范的內(nèi)容上沒有超出水法的授權(quán)范圍，沒有任意增刪與擴(kuò)縮。本案涉及的《河道管理?xiàng)l理》第二條規(guī)定人工水道屬于河道，第二十條規(guī)定護(hù)堤地屬于河道管理的范圍即是在不違反《中華人民共和國(guó)水法》羈束性規(guī)定的前提下，具有自由裁量性質(zhì)的規(guī)定。綜上所述，本案中《河道管理?xiàng)l例》是應(yīng)當(dāng)適用的。
