[ 鄧強 ]——(2002-7-7) / 已閱15985次
對職能管轄沖突情況下法院不予受理1的剖析
鄧強* 岑劍平*
[關鍵詞] 職能管轄 不予受理 退案 非法證據
[摘 要] 本文著重對法院認為提起公訴案件需要變更管轄而不予受理所依據的理由和帶來的一系列問題進行了剖析，認為，將職能管轄絕對化是與職能管轄的立法精神相違背的；違反管轄范圍的取證并不必然導致證據無效，它與非法證據不是一回事；法院將其認為需要變更管轄案件作退案處理，這不僅在現(xiàn)有法律上沒有根據、邏輯上將陷入悖論，而且造成與有關法律的沖突，嚴重影響司法的公正與效率，不符合法治發(fā)展趨勢。
一、問題的緣起
2000年9月至2001年6月間，犯罪嫌疑人甲利用擔任A證券有限責任公司證券投資部副總經理的職務之便，在負責業(yè)務過程中，采取收款不入帳、虛列開支等手段先后多次從B證券M營業(yè)部、C工商信托投資公司N營業(yè)部等處收回的返傭金及銷戶本金中，侵吞公款計人民幣62.4萬余元。
對這一案件，我市某區(qū)檢察院反貪局接到舉報后，以貪污罪立案偵查，偵查終結移送審查起訴部門后，經審查，根據查明的甲的主體身份為非國家工作人員的實際，以職務侵占罪向區(qū)法院起訴。區(qū)法院初步審查并請示上級法院后認為，案件既然屬于職務侵占則不應由檢察院立案偵查，遂將案件退回檢察院。法院作退案（不予受理）處理的理由是：職務侵占案應當由公安機關偵查管轄，現(xiàn)在檢察院卻予以立案偵查，由于偵查主體不合法，導致本案取得的所有證據無效。
眾所周知，職能管轄沖突的情形主要有以下六類：一是本來應該由公安機關管轄的案件而由檢察機關偵查終結并移送起訴，如職務侵占案、商業(yè)受賄案；二是本來應該由檢察機關偵查管轄的案件而由公安機關偵查終結并移送起訴，如貪污案、受賄案；三是本來應該由法院直接受理的自訴案件而由公安機關偵查終結并移送起訴，如侵占案、侮辱、誹謗案；四是本來應該由公安機關等部門偵查的案件由原告人向法院自訴；五是本來應該由國家安全機關、海關、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄等偵查管轄的案件而由公安機關或檢察院偵查終結并移送起訴，如為境外非法提供國家秘密案；六是本來應該由檢察院或公安機關職能管轄而由國家安全機關、海關、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄等偵查終結并移送起訴的案件，如非法獲取國家秘密案。司法實踐中最常見的是第一種情形。也恰恰是第一種情形中，法院往往對其認為需要改變職能管轄而將之提起公訴的案件作退案處理。這已經在一定程度上影響到了司法的公正與效率。
二、對問題的剖析
我們認為，在偵查的初期，如果發(fā)現(xiàn)管轄不對，各偵查機關應當及時變更管轄。但在偵查機關將案件偵查終結并移送審查起訴后，起訴部門經審查（形式審查和實體審查），由其基于公訴權而確定的罪名向法院提起公訴，法院未經開庭審理是無權指令檢察院變更管轄并對提起公訴的案件作退案處理。因為法院的這種處理方法其所依據的理由缺乏充分根據，無論在理論上還是在實踐中都會導致一系列的問題。
剖析之一：法院的這一做法與刑訴法關于職能管轄的精神不相符合
我國刑事訴訟中的職能管轄是公、檢、法三機關立案受理刑事案件的分工制度。這種管轄分工是司法機關的內部分工和司法資源的內部分配，它著眼于從技術層面上進行劃分，這有別于司法權的劃分，更不能將這種分配等同絕對的司法權劃分。1、職能管轄是刑訴法分工負責、互相配合、互相制約原則的具體運用，三者是有機的統(tǒng)一，而不能片面強調哪一方面。刑訴法職能管轄的規(guī)定可以防止司法機關對刑事案件互相爭奪或者相互推諉，因為司法機關只有依照法律規(guī)定的管轄分工，才能更好地完成刑事訴訟的任務。但是，如果過分強調各自職責的分明，反而會使刑事案件得不到及時有效的處理，這就會與刑訴法關于職能管轄的立法精神相違背。因為在司法實踐中，“性質不明、難以歸口”的案件數(shù)量不少，而且司法人員在將法律規(guī)定運用來處理待處理案件時，將不可避免帶有主觀色彩來解釋法律規(guī)定（如主體對法律條文理解不同，對案件定性也就會不同）以運用來解決當前案件。這些都決定了不可能絕對分明地按照職能管轄的規(guī)定來處理案件。因此，過分地強調各負其責，將使案件得不到有效地處理，不能及時有效地懲罰犯罪，確保公民的合法權利不受侵犯，從而背離職能管轄的精神。實際上，職能管轄不僅體現(xiàn)分工負責，而且也體現(xiàn)互相配合和互相制約。因此，公、檢、法三機關在按照職能管轄的規(guī)定進行刑事訴訟時，在分工負責的基礎上，還得相互支持，通力合作，使案件得到及時處理，共同完成查明案件事實，揭露、證實和懲罰犯罪的任務。2、在實踐中，職能管轄存在交叉管轄的情況。六部委《規(guī)定》第6條規(guī)定，公安機關偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應當將貪污賄賂案件移送人民檢察院；人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況下，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主進行偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主進行偵查，公安機關予以配合。主罪與次罪的劃分，應當以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能判處的刑罰輕重為標準。3、立法本身存在的模糊性也使職能管轄不可能做到界限絕對分明。刑訴法第18條規(guī)定，對于國家機關工作人員利用職權實施的其他重大犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。這些案件有那些，法律沒有作出具體規(guī)定，也沒有司法解釋。這類案件只能根據司法實踐經驗來確定，這主要包括：（1）國家機關工作人員利用職權實施的其他應當判處3年以上有期徒刑的，而立案偵查管轄權限不明確的刑事犯罪案件；（2）國家機關工作人員利用職權實施的其他應當判處3年以上有期徒刑的犯罪案件，檢察機關通知公安等偵查機關立案偵查，公安等偵查機關仍不立案偵查的刑事犯罪案件；（3）國家機關工作人員利用職權實施的法律新規(guī)定的重大犯罪，而司法機關又無明確管轄分工的刑事犯罪案件。對這些案件，經基層人民檢察院層報省級以上人民檢察院批準可由人民檢察院直接立案偵查[1]。4、從檢察機關在刑事訴訟活動中的性質、地位來看，職能管轄也只具有相對的意義。在刑事訴訟活動中，檢察機關除負責部分刑事案件的偵查外，還代表國家行使法律監(jiān)督權。這使檢察機關在刑事訴訟活動中，可以及時發(fā)現(xiàn)刑事司法機關不嚴格執(zhí)法的情況，以確保國家刑事法律的統(tǒng)一和正確實施。而這一監(jiān)督權在職能管轄上的表現(xiàn)就在于，對檢察院認為應當由公安機關管轄的案件，檢察機關通知立案，公安機關拒不立案，為避免案件時過境遷，檢察機關可以直接立案。這樣，既能解決特殊情況下公安機關拒不立案的問題，又能為對追究公安機關及其他人員拒不履行職責的責任提供事實依據。如果片面強調管轄的明確（有時根本做不到），不僅會造成對犯罪打擊不力的問題，而且也會取消憲法賦予檢察機關的法律監(jiān)督權。
剖析之二：違反管轄范圍的取證與證據的非法性不是一回事
首先，偵查機關違反管轄范圍取得的證據并非都是非法的。況且，在司法實踐中，因職能管轄變更，變更前偵查機關取得的合法證據，變更后的偵查機關也一直在當作有效證據在使用，法院也一直在使用它們判案。非法證據不是指的這種情況。非法證據是不具有合法性的證據，主要是指收集證據不合法，它一般表現(xiàn)在三個方面：（1）、收集證據的主體不合法，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據，如私人偵探通過偵查手段獲得的證據、不具備鑒定人資格的人做出的鑒定結論等。偵查機關超越管轄范圍通過法定程序收集的證據與之有本質的區(qū)別。如果因為管轄變更而否認通過合法程序收集的證據效力，那么法院可能一個案子也判不了（這我們將在后面論述）。如前所述，職能管轄的劃分是司法機關內部大致分工，證據的合法性不是指這一問題；（2）、收集證據的程序或方法不合法，如通過刑訊逼供、非法搜查、偵查陷阱等方法取得的證據。我國刑訴法禁止刑訊逼供，因而使用刑訊手段提取的被告人口供就不具有這種證據的合法性；（3）、收集的證據種類或來源不符合法律的規(guī)定[2]。其次，非法收集的證據并不都是非法的。我國刑訴法第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據。嚴禁訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據�！边@一規(guī)定沒有規(guī)定非法取得證據的效力問題。最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據”。最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條也規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據”。上述規(guī)定實際上是以證據分類來確定非法證據的效力。對于非法取得的言詞證據不得作為證據使用，而對于非法取得的實物證據，法律則賦予審判人員較大的自由裁量權，它們有可能作為證據使用。而在國外，盡管多數(shù)國家的立法中都設有非法證據排除規(guī)則，然而規(guī)則的具體內容、排除的范圍卻互有不同。由于非法證據之“非法”存在性質和程度的不同，各國立法中很少一概排除。第三，證據是否合法、有效，在未經法庭審判前，它只是一種可能的證據。我國刑訴法第47條明確規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據”。最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第58條進一步明確規(guī)定：“證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實，否則不能作為定案的根據”。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第346條也相應作出規(guī)定：“人民法院根據律師申請收集、調取的證據或者合議庭休庭后自行調查取得的證據，必須經過庭審辨認、質證才能決定是否作為判決的依據”。
剖析之三：法院對檢察院提起公訴的案件不予受理的理由，不僅在現(xiàn)有法律上沒有根據，而且在邏輯上將陷入悖論
1、于法無據。法院對提起公訴的案件因其認為違反職能管轄的規(guī)定而作退案處理的依據是《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第117條第（一）項“對于不屬于本院管轄或者被告人不在案的，應當決定退回人民檢察院”和第（五）項“對于符合刑事訴訟法第十五條（二）至（六）項規(guī)定的情形的，應當裁定終止審理或者決定不予受理”的規(guī)定。但是，這里的“管轄”不是指職能管轄而是指審判管轄，并沒有規(guī)定因職能管轄不對而決定退回人民檢察院。而決定“不予受理”也不是指職能管轄不對或者所收集的證據無效，而是指法定不追究刑事責任情形。2、將陷入悖論。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）假如公安機關對某職務侵占案立案偵查，偵查終結后移送檢察機關審查起訴，而檢察機關經審查認為屬貪污罪，于是變更管轄，由檢察院自偵部門立案偵查后，再由檢察院向法院提起公訴，法院經過庭前初查后認為是職務侵占案，于是再度變更管轄。而檢察機關以法院所要求的罪名向法院提起公訴，法院經開庭審理后認為應該是貪污罪，這時該怎么辦？是否還要退回檢察院，再由檢察機關自偵部門立案偵查？（2）假如檢察機關以貪污罪向法院提起公訴，法院經過開庭審理后以貪污罪作出一審判決。但在二審程序中，上級法院經過審理認為應當定職務侵占罪，那么法院是否仍認為管轄范圍不對，偵查主體不合法，收集的證據無效，決定將案件退回檢察院，再交公安機關立案偵查？（3）假如檢察機關以貪污罪向法院提起公訴，經過一、二審程序，法院以貪污罪作出終審判決，然而在審判監(jiān)督程序中，法院經過審查認為應當定職務侵占罪，這時是否以前收集的證據統(tǒng)統(tǒng)無效，仍需變更管轄，將案件退回檢察機關，交公安機關重新立案、偵查？顯然，對于這些問題，無論怎樣回答，都將陷入悖論。不難想象，如果按照法院對其認為需要變更管轄而決定不予受理（退回）檢察機關提起公訴案件的理由的邏輯來推理，那么法院到頭來可能一個案子也判不了。另外，法院的這種處理方法也有可能使一個“錯誤”，增加為兩個錯誤，從而增加了犯錯誤的概率。偵查機關根據職能管轄的規(guī)定，對某一案件立案、偵查，偵查終結后移送檢察院的審查起訴部門審查起訴。在這一訴訟過程中，偵查機關、起訴部門對案件性質的認定是基于偵查權、起訴權而進行的認定。但這種認定是相對的，并非是絕對的。他們的認定可能是錯誤的，這是一個“錯誤”。但是，這個“錯誤”是法律所允許的，它可以通過法院的實體審判得到糾正。換言之，公安機關、人民檢察院在立案偵查、審查起訴階段，根據查明的事實和證據有權對犯罪嫌疑人作出有罪的認定，并依法作出偵查終結、提起公訴的程序性決定，但這只是程序意義上的認定，而不是最終的法律定性。而現(xiàn)在法院卻未經實體審判就認定檢察機關提起公訴案件起訴的罪名不對，需要變更管轄，因此將案件退回檢察機關。這實際上是將檢察機關的認定看作是絕對的，從而陷入“未審先定”的有罪推定論。這是一個錯誤。因為，依據刑訴法第150條的規(guī)定，對于公訴案件，法院在庭審前只能進行程序要件的審查，而不能預先對案件進行實體審理。再者，如果檢察機關以管轄變更后的罪名向法院提起公訴，而法院經開庭審理后，認為檢察機關指控的罪名是不對，那么這說明原先變更管轄和起訴的罪名是錯誤的。這是第二個錯誤。這樣也就增加了犯錯誤的概率。不過，前一個錯誤與后兩個錯誤有本質區(qū)別。
剖析之四：法院的這種處理方法也將導致有關的法律沖突，并且與有關的法治原則相違背，不符合法治發(fā)展趨勢
1、必然導致法律沖突。（1）與《中華人民共和國國家賠償法》的沖突。按照國家賠償法的規(guī)定，對錯捕、錯判的，國家都將承擔賠償責任。對于因職能管轄可能錯誤的案件，如果按照案件本身的性質來看，可能并不需要賠償。但是，現(xiàn)在法院將這類案件退回檢察機關，這將使賠償發(fā)生。這將嚴重損害國家法治的權威。因為這類賠償本身可以避免。（2）與刑訴法及相關的司法解釋相沖突。我國刑訴法第162條規(guī)定：“案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決”。從該條款的立法意圖可以看出，只要查清了犯罪事實，證據確實、充分，法院可以變更起訴指控的罪名作出有罪判決。最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第176條第（二）項進一步規(guī)定：“起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決”。這一司法解釋明確指出法院有權也有義務變更起訴指控的罪名。在司法實踐中，各級人民法院正是據此行使著變更指控罪名的權力，而不受公訴機關指控罪名的限制。在查清事實、證據的基礎上，根據刑法規(guī)定的罪刑法定原則和罪刑相適應原則，確定相應的罪名和刑罰。但是，法院對檢察機關提起公訴的案件作退案處理的理由則與這些規(guī)定相沖突。因為，在一、二審程序或者再審程序中，法院經過審理，如果將檢察機關指控的罪名改變了，如將貪污罪改變?yōu)槁殑涨终甲�，那么是否表明前面的證據都是無效的，需要變更職能管轄，重新立案、偵查？如果是這樣的話，那么法院也就無權改變罪名，這顯然又與現(xiàn)有的法律和司法解釋相違背。2、違背有關的法治原則，不符合法治發(fā)展的趨勢。(1)背離無罪推定原則。這一原則要求對任何人在沒有經過法定的司法程序最終確認有罪之前，在法律上應當把他看作是無罪的人。我國刑訴法第12條規(guī)定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。此條法律規(guī)定包含兩層意思：一是定罪權由人民法院統(tǒng)一行使，在沒有經過法院終審判決以前，對任何人都不得以罪犯對待，而不管他事實上是否有罪；二是人民法院確定任何人有罪，必須經過依法判決，即依據刑事訴訟法規(guī)定的程序開庭審理，依據刑法規(guī)定作出有罪判決，并正式宣告。而法院對檢察機關提起公訴的案件作退案處理的方法則與這一原則相違背。因為法院在未開庭審理之前，就主觀地認為檢察機關指控的罪名不對，這實際上意味著：一是暗示有關部門，被告人有罪，換一個部門，變更一下管轄，就能開庭審理。這實質上是在未經法院終審判決前，就將被告人當罪犯看待；二是暗示否定了一個罪名，而又肯定了另一罪名。這實質上是未經實體審判前就改變了罪名，這也就是未經審判就確定公民有罪。（2）不符合訴訟經濟原則。國家的刑事司法活動的積極目的是懲治、控制刑事犯罪，維護法律秩序，保護社會安全。要達到這一目的，必須具有一定的效率，有成效的偵查犯罪和指控犯罪并通過及時的審判來實現(xiàn)國家的刑罰權。因此，拖延的訴訟和大量的耗費是難以實現(xiàn)刑事司法的效率，難以達到預防和控制犯罪的目的，從而最終損害司法公正。因此，刑事司法活動應當符合訴訟經濟原則。這要求司法機關和訴訟參與人，應以盡量少的人力、財力和物力耗費來完成刑事訴訟的任務，并實現(xiàn)客觀公正這一刑事訴訟的基本價值。法院對案件的這種處理方法是與這一原則相違背的。因為這一做法使公安機關或者檢察機關已投入大量人力、物力作了調查、偵查工作的案件，因為法院先入為主地改變罪名和管轄，而將案件移送給對案情一無所知的檢察機關或者公安機關，使之從頭開始辦案，這必將耗費更大的人力、物力，增大訴訟成本。（3）不利于人權保障。在刑事訴訟中，嫌疑人、被告人是權利最容易受到損害的群體。因此，需要加強對他們權利的保護，這也是刑訴法權利保障原則的要求。在訴訟活動中，司法機關對訴訟參與人依法享有的權利，負有保障的義務，不得加以限制或者剝奪。而法院的這種作法，不僅可能貽誤戰(zhàn)機，而且無端造成辦案期限延長，超期羈押等不良情況。這與世界范圍內刑事訴訟制度的人權保障的趨勢不相協(xié)調。因為它造成被告人長期處于被懷疑、被控告的不確定狀態(tài)，對其身心健康、社會交往、經濟活動與政治生活帶來一系列嚴重影響，尤其在被采取人身強制措施后，宕延訴訟，導致被告在未定罪的情況下長期受羈押，其權利遭受的侵害更嚴重。
三、結語
綜上所述，法院對檢察機關提起公訴案件的這種處理方法，不僅在現(xiàn)有的法律上找不到根據，而且會造成一系列的后遺癥。因此，我們認為，在現(xiàn)行法律未作出修改之前，法院應當盡快停止這種錯誤作法，并通過進入實體審判來改變罪名。另外，應盡快通過立法確定案件管轄改變前所收集的證據效力問題，或者通過法律具體明確檢察機關在偵查中的法律監(jiān)督權，或者改變現(xiàn)有偵查機構的設置來解決這一狀況。
1 在法院看來，決定“不予受理”和“退案”所依據的理由是相同的。
(作者單位：浙江省寧波市人民檢察院
[參考文獻]
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附：作者單位均為寧波市人民檢察院，聯(lián)系電話：0574—87508717，地址：浙江省寧波市人民檢察院刑一處，郵編：315016
