[ 龍城飛將 ]——(2009-10-21) / 已閱9110次
法官是社會(huì)分工的產(chǎn)物——從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考察法官的產(chǎn)生
龍城飛將
居間事務(wù)的裁決人，即后來(lái)的法官，是社會(huì)分工的產(chǎn)物。
根據(jù)古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的社會(huì)分工論、現(xiàn)代的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、投入產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)學(xué)以及聯(lián)合國(guó)的國(guó)民生產(chǎn)總值統(tǒng)計(jì)體系，政府的服務(wù)，包括立法、司法、行政，均是一種社會(huì)性的服務(wù)，它們最終的源泉是社會(huì)的生產(chǎn)和生活。它們的產(chǎn)生，與第三產(chǎn)業(yè)或者說(shuō)廣義的服務(wù)業(yè)一樣，是社會(huì)需要的結(jié)果，也是一種自然歷史的過(guò)程。他們的存在，就如同大海航船中的船長(zhǎng)，演奏樂(lè)隊(duì)中的指揮。
馬克思說(shuō)，“一切規(guī)模較大的直接社會(huì)勞動(dòng)或共同勞動(dòng)，都或多或少地需要指揮，以協(xié)調(diào)個(gè)人的活動(dòng)，并執(zhí)行生產(chǎn)總體的運(yùn)動(dòng)――不同于這一總體的獨(dú)立器官的運(yùn)動(dòng)――所產(chǎn)生的各種一般職能。一個(gè)單獨(dú)的提琴手是自己指揮自己，一個(gè)樂(lè)隊(duì)就需要一個(gè)樂(lè)隊(duì)指揮�！� 恩格斯說(shuō)，“社會(huì)產(chǎn)生著它所不能缺少的某些共同職能。被指定去執(zhí)行這種職能的人，就形成社會(huì)內(nèi)部分工的一個(gè)新部門(mén)。這樣，他們就獲得了也和授權(quán)給他們的人相對(duì)特殊利益，他們?cè)趯?duì)這些人的關(guān)系上成為獨(dú)立的人” ，“社會(huì)起初用簡(jiǎn)單分工的辦法為自己建立了一些特殊的機(jī)關(guān)來(lái)保護(hù)自己共同的利益。但是，后來(lái)，這些機(jī)關(guān)，而其中主要的是國(guó)家政權(quán)，為了追求自己特殊的利益，從社會(huì)的公仆變成了社會(huì)的主人”。 如果撇開(kāi)其中階級(jí)斗爭(zhēng)的內(nèi)容，恩格斯在這里的意思很明確，政府各個(gè)部分向社會(huì)提供的服務(wù)，以及它們從社會(huì)的索取即消耗，既是社會(huì)分工的結(jié)果，也是社會(huì)分工的需要�，F(xiàn)代社會(huì)如果缺乏政府的服務(wù)，就會(huì)陷入無(wú)政府狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)社會(huì)中“看不見(jiàn)的手”就會(huì)變成“胡亂揮舞的手”。因此，政府的存在和政府的服務(wù)，使得它同時(shí)具有雙重身份，它既是社會(huì)的一部分，同時(shí)又對(duì)社會(huì)進(jìn)行總體的宏觀的管理。然而，“只要他們形成社會(huì)分工之內(nèi)的獨(dú)立集團(tuán)，他們的產(chǎn)物，包括他們的錯(cuò)誤在內(nèi)，就要反過(guò)來(lái)影響全部社會(huì)發(fā)展，甚至影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展”。
如果沒(méi)有現(xiàn)代國(guó)家的影響，中國(guó)南方山地民族社會(huì)制度的發(fā)展還處于相對(duì)落后的階段，處于初級(jí)社會(huì)，也可以說(shuō)初民社會(huì)，即處于原始共產(chǎn)主義社會(huì)或向奴隸社會(huì)過(guò)渡的過(guò)程中，還沒(méi)有進(jìn)入到國(guó)家階段。其法律事務(wù)，也處于十分原始的階段。但也正是這處于十分原始階段的法律事務(wù)，有助于現(xiàn)代人理解法律的本質(zhì)和法律的由來(lái)，從而可以理解法律和司法機(jī)構(gòu)以及法官也是社會(huì)分工的產(chǎn)物。
在這些初級(jí)社會(huì)中，執(zhí)行法律事務(wù)的人，首先必須公正，然后才能在群眾中樹(shù)立威信，才有人請(qǐng)他們?nèi)プ霾门腥�，他們才能夠有與其初級(jí)法律事務(wù)相適應(yīng)的政治地位和經(jīng)濟(jì)收入。當(dāng)他脫離了公正，他的“法官”生涯就要結(jié)束了。
先看獨(dú)龍族的例子。據(jù)史書(shū)記載，中國(guó)南方山地民族地區(qū)至遲在宋代已經(jīng)較為盛行刀耕火種，在這些民族中，獨(dú)龍族是發(fā)展最為緩慢的民族之一，這與其封閉的地理環(huán)境有極大的關(guān)系。本世紀(jì)初50年代調(diào)查資料顯示，新中國(guó)成立前后的獨(dú)龍族仍然處于家族公社發(fā)展階段。在大約1900平方公里的獨(dú)龍族社區(qū)，按血緣關(guān)系劃分15個(gè)氏族。獨(dú)龍江兩岸山坡陡峭，可耕土地很少，不適合人們密集居住，因而15個(gè)氏族又分化為若干個(gè)家族，每個(gè)家族在一定的地域范圍內(nèi)建立起村寨，構(gòu)成該族獨(dú)特的家族公社。由于地域上的分割狀態(tài)，村寨之間平時(shí)在經(jīng)濟(jì)上沒(méi)有什么聯(lián)系，相互之間很少接觸，所以沒(méi)有形成更大范圍的統(tǒng)一的群體組織。家族公社最大的只有15戶，最小的僅1戶，一般為四、五戶。每一、兩個(gè)村寨有一個(gè)頭人。頭人是平時(shí)能說(shuō)會(huì)道、善于按習(xí)慣法解決糾紛、辦事公正的人，是自然產(chǎn)生的。他們沒(méi)有特殊的權(quán)利，不能父子繼承，也沒(méi)有撒換的情況。其職責(zé)是收集對(duì)土司的貢物，管理村寨事務(wù)，調(diào)解糾紛，批準(zhǔn)外人入寨，出面對(duì)外交涉聯(lián)系等。
處理糾紛往往是頭人的責(zé)任。調(diào)解時(shí)，調(diào)解人先發(fā)言，然后當(dāng)事人申訴理由。當(dāng)事人一方每說(shuō)一個(gè)理由，調(diào)解人即在這一方插一個(gè)小木棍。最后數(shù)數(shù)，哪一方的木棍多，即算是理由多。調(diào)解人宣布這一結(jié)果后，其他人可以表示贊同、反對(duì)或補(bǔ)充調(diào)解人的意見(jiàn)，調(diào)解人亦連續(xù)插小木棍。最后匯總大家的意見(jiàn)，小木棍少的應(yīng)當(dāng)認(rèn)錯(cuò)，一般來(lái)說(shuō)沒(méi)有不服的 。村寨之間的成員發(fā)生糾紛，有時(shí)需幾個(gè)頭人聯(lián)合審理，還請(qǐng)第三方的頭人作中間評(píng)議人。判決必須獲雙方村寨的大多數(shù)成員同意方被認(rèn)為有效。
再看瑤族的例子。大瑤山地區(qū)，即今廣西壯族自治區(qū)金秀瑤族自治縣，是中國(guó)瑤族的主要聚居區(qū)之一。它位于廣西壯族自治區(qū)中部偏東的地區(qū)，是五嶺山脈中越城嶺向西南蜿蜒的一支。其80000平方公里的面積，萬(wàn)山叢集，沒(méi)有一整塊一平方公里以上的平坦土地。在大瑤山地區(qū)，每個(gè)瑤民都隸屬于某個(gè)石牌的管治，每個(gè)村都有一個(gè)或幾個(gè)石牌頭人。一般認(rèn)為，石牌頭人這一社會(huì)角色的起源是宣講料話、發(fā)布公約、由卜而產(chǎn)生的社老。石牌頭人的產(chǎn)生，不是由于世襲，而是由于公眾的自然選擇。村里有人平日為人公道，能說(shuō)會(huì)道、有膽有識(shí)，村里遇有大小事端就請(qǐng)他去調(diào)處辦理。如果他辦事辦得令人滿意，群眾請(qǐng)他辦事的人就會(huì)日漸增多。當(dāng)他在群眾中樹(shù)立了相當(dāng)?shù)耐乓院�，就可望在本村辦事，逐漸擴(kuò)展到為鄰村辦事，也就可望由小頭人逐漸成為大頭人。石牌頭人一經(jīng)取得群眾的信任后，如果辦事沒(méi)有很大的差錯(cuò)，就會(huì)一直保有這種信任，直到身死為止。如果辦事不妥，則會(huì)喪失在群眾中的威信，大家有事就不再請(qǐng)他，使他無(wú)形中喪失頭人的地位 。
一般情況下，擁有較高權(quán)力的頭人一經(jīng)形成了自己的社會(huì)地位后，群眾就無(wú)法以消極的態(tài)度來(lái)使他降低威信或喪失權(quán)力。在極端的情況下，群眾會(huì)奮起積極地反抗。在他不斷地作惡，為群眾所痛恨時(shí)，群眾為了消除禍根，才暗地商量，湊集一筆“花紅”或買(mǎi)通打手去攔路把他殺掉，或糾合寨民，大張旗鼓地把他捕殺掉 �！按蠹s在清代中葉，‘金秀、白沙兩村共十八個(gè)頭人，因強(qiáng)奸婦女，殺別人的牛吃，亂罰別人的款，凡村中大事小事，都十八人一齊到場(chǎng)，胡作非為，肆無(wú)忌憚，因而招致了群眾的痛恨。后來(lái)，兩村居民暗地通知各戶主到它卜老山開(kāi)會(huì)商量，決定齊心殺死這十八個(gè)頭人�；卮搴�，假稱有人發(fā)生事端，請(qǐng)頭人到村頭田坪去會(huì)石牌 ，一方面則在田坪的四周，埋伏銃手。十八個(gè)頭人料不到有什么發(fā)生，便和平日一樣來(lái)開(kāi)會(huì)。等到十八個(gè)頭人到齊時(shí)，群眾便拿出武器來(lái)，把他們一個(gè)個(gè)都捆了，并立刻處死。其中一個(gè)小頭人，年僅十七歲名叫蘇公曉的，因跟頭人未久，故未被殺。但要他當(dāng)眾立約，當(dāng)天發(fā)誓，以后永不再做頭人 。
這兩個(gè)事例都說(shuō)明，裁決的權(quán)威，來(lái)自分工，來(lái)自人們對(duì)一部分權(quán)利的讓予。這種由分工產(chǎn)生的權(quán)威，實(shí)質(zhì)上就是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)上的委托。當(dāng)然，水可載舟，也可覆舟。當(dāng)這種權(quán)威脫離了人權(quán)主體的“委托”時(shí)，人權(quán)的主體就可以以某種方式取消這種委托，建立新的委托。在這些初級(jí)社會(huì)中，除了刑事偵查手段不如現(xiàn)代先進(jìn)，以及訴訟的程序不如現(xiàn)代復(fù)雜之外，其裁決的公平性不會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)中實(shí)際的判決有太大的差距。在現(xiàn)代社會(huì)，這種情況也不會(huì)絕跡�！耙粋�(gè)縣交警隊(duì)長(zhǎng)利用手中的特權(quán)大肆嫖娼，對(duì)群眾濫施暴力，橫行霸道，勒索敲詐，以至群眾忍無(wú)可忍要集資買(mǎi)他的人頭。但如此劣跡昭彰之人還是上頭準(zhǔn)備提拔重用的人物，我們的社會(huì)內(nèi)容究竟發(fā)生了什么問(wèn)題？
當(dāng)然，裁決的權(quán)威，還有另外一個(gè)原因，暴力。
恩格斯中《家庭、私有制和國(guó)家的起源》一書(shū)中，揭示了國(guó)家產(chǎn)生的一般歷史規(guī)律，概括并總結(jié)出國(guó)家產(chǎn)生的三種主要形式，這也是法及法律職業(yè)人員，法官，產(chǎn)生的三種主要形式。這三種方式中，包含了國(guó)家和法產(chǎn)生的這兩種原因，即分工和暴力。這兩種原因，要么單獨(dú)存在，要么同時(shí)存在。
雅典國(guó)家，是國(guó)家產(chǎn)生的第一種形式。其特點(diǎn)是國(guó)家的形成沒(méi)有受到任何外力的影響或內(nèi)部暴力的干涉，直接從氏族社會(huì)自身發(fā)展起來(lái)的階級(jí)對(duì)立中產(chǎn)生，即直接由分工產(chǎn)生。這種分工，既是社會(huì)職能的分工，也是財(cái)產(chǎn)的占有與氏族社會(huì)分離從而產(chǎn)生出階級(jí)。雅典國(guó)家最初的提修斯改革，把全體人民分為貴族、農(nóng)民和手工業(yè)者三個(gè)階級(jí)，賦予貴族擔(dān)任公職的獨(dú)占權(quán)。首先，“它表明，由一定家庭的成員擔(dān)任氏族公職的習(xí)慣，已經(jīng)變?yōu)檫@些家庭擔(dān)任公職的無(wú)可爭(zhēng)辯的權(quán)利；這些因擁有財(cái)富而本來(lái)就有勢(shì)力的家族，已經(jīng)開(kāi)始在自己的氏族之外聯(lián)合成一種獨(dú)特的特權(quán)階級(jí)；而剛剛萌芽的國(guó)家，也就使這種霸占行為神圣化。其次，它表明，家民和手工業(yè)者之間的分工已經(jīng)如此牢固，以致于使以前氏族和部落的劃分在社會(huì)意義方面已不是最重要的。最后，它宣告了氏族社會(huì)和國(guó)家之間的不可調(diào)和的矛盾；尋求新家的最初企圖，就在于破壞氏族的聯(lián)系，其辦法就是把每一氏族的成員分為特權(quán)者和非特權(quán)者，把非特權(quán)者按照他們的職業(yè)分為兩個(gè)階級(jí)，從而使之互相對(duì)立起來(lái)。” 在提修斯改革時(shí)期，產(chǎn)生了凌駕于各個(gè)部落和氏族的法的習(xí)慣之上的一般的雅典民族法，后來(lái)，產(chǎn)生以“梭倫立法”為代表的法律。這個(gè)時(shí)期的法律，確立了奴隸制，將奴隸排除在國(guó)家的公民之外，而公民的權(quán)利與義務(wù)是按照其各自財(cái)產(chǎn)的多寡來(lái)規(guī)定的。
國(guó)家產(chǎn)生的第二種形式，是羅馬國(guó)家的產(chǎn)生。在羅馬，隨著氏族社會(huì)的解體，形成了最初的部落顯貴。這些貴族階層掌握了羅馬的權(quán)力。與此同時(shí)，羅馬城邦靠征服而不斷地?cái)U(kuò)大自己的疆域，外來(lái)移民和被征服地區(qū)居民不斷增加。依照羅馬的習(xí)慣法，這些人不是人民的組成部分，是外族人，是平民。他們必須納稅、必須服兵役，但是被剝奪了公權(quán)，與羅馬氏族嚴(yán)格分離，不能擔(dān)任官職，不能參加人民大會(huì)，也不能參與征服得來(lái)的國(guó)有土地的分配。但這些平民人數(shù)不斷增多，受過(guò)軍事訓(xùn)練并且有武裝，形成同貴族相對(duì)抗的強(qiáng)大力量。平民與貴族之間的斗爭(zhēng)，即羅馬人和外族人之間的斗爭(zhēng)，導(dǎo)致了土利烏斯改革，即設(shè)立地區(qū)性組織，按財(cái)產(chǎn)多少劃分階級(jí)和確定權(quán)利義務(wù)，打破以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的古代社會(huì)制度，“代之而起的是一個(gè)新的、以地區(qū)劃分和財(cái)產(chǎn)差別為基礎(chǔ)的真正的國(guó)家制度�！� 平民和舊氏族貴族之間的斗爭(zhēng)，導(dǎo)致兩種社會(huì)勢(shì)力以習(xí)慣法為基礎(chǔ)而共同制定成文法，這是法產(chǎn)生的第二種形式。
國(guó)家產(chǎn)生的第三種形式，是德意志國(guó)家的形成。德意志國(guó)家的形成是德意志人征服羅馬帝國(guó)的結(jié)果。作為征服者，德意志人生活在氏族制度之下。作為被征服者的羅馬人卻生活在奴隸制度社會(huì)中，而奴隸制在那時(shí)已經(jīng)過(guò)時(shí)了。因此，德意志人適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要，建立了封建農(nóng)奴制國(guó)家。德意志人從羅馬人那里占領(lǐng)了大片土地，按照氏族分配。不久，單塊的份地就變成可以轉(zhuǎn)讓的私有財(cái)產(chǎn)，即自主地。同時(shí)德意志人和羅馬人雜居在各個(gè)村落里，從而地區(qū)性質(zhì)的聯(lián)系逐漸代替了親屬性質(zhì)的聯(lián)系，氏族公社不知不覺(jué)地變成了地區(qū)性組織。法的產(chǎn)生的第三種形式，是與德意志國(guó)家的生的形式相一致的。它以法蘭克王國(guó)的“日耳曼法”為代表。最初的“日耳曼法”是指日耳曼氏族部落習(xí)慣的總稱，后來(lái)，在征服羅馬的過(guò)程中，借用羅馬法的某些術(shù)語(yǔ)，編纂為成文法典。
