[ 鐘偉苗 ]——(2002-6-8) / 已閱21065次
經(jīng)濟糾紛？合同詐騙？抑或職務(wù)侵占？
鐘 偉 苗
案情介紹：1995年3月，原浙江省諸暨市第四建筑工程公司（下簡稱四建公司）中標獲得了上海延安西路第二小學(xué)綜合樓、上海場中路芳苑住宅D\E型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權(quán)，工程總預(yù)算為2189萬元。建設(shè)方和承包方簽訂了《建筑安裝工程承包合同》。根據(jù)《合同》規(guī)定，承包方的承包方式為“包工包料”，建設(shè)方按承包方的工程進度向承包方撥付工程款，合同還規(guī)定了其他一些必備條款。此后，四建公司聘請王某（非四建公司職工）擔(dān)任該工程的項目負責(zé)人，并與他簽訂了《單位工程責(zé)任協(xié)議書》。按照《協(xié)議書》規(guī)定，王某以“包工包料”形式“承包”上述所有的工程項目，四建公司預(yù)先按總工程款的一定比例提取稅收、“管理費”和“安全保證金”、“工程保修費”等費用，其余工程款項由王某按工程進度向四建公司申請撥付�！秴f(xié)議書》還規(guī)定，對承包方和建設(shè)方簽訂的合同中有關(guān)承包方的條款，王某必須保證履行并負法律責(zé)任。《協(xié)議書》同時規(guī)定了四建公司要解決王某工程施工中的主要技術(shù)問題，并要對工程質(zhì)量和安全情況進行監(jiān)督檢查。
至案發(fā)時，建設(shè)方共撥付給四建公司工程款2134.1萬元，王某以付民工工資（用現(xiàn)金）和購工程材料（一般用支票）為名從四建公司領(lǐng)取2051.7萬元（其中現(xiàn)金493.9萬元，轉(zhuǎn)帳支票1557.8萬元）。經(jīng)查，王某實際只付民工工資391.7萬元（工程材料款問題至今未查清），把現(xiàn)金用于其它工程項目開支19.2萬元，王某對其余款項無法說明去向。由于王某的不當(dāng)做法，致使四建公司已被迫重付民工工資66.6萬元和材料款等97萬元（債權(quán)人向法院起訴四建公司，法院已判決四建公司向債權(quán)人支付工資或材料款。還有多少債權(quán)人會起訴，不得而知）。另外，據(jù)杭州市西湖區(qū)人民檢察院反映，王某在1994年7月至1995年3月?lián)沃T暨市第一建筑工程公司杭州分公司杭州中醫(yī)院教科病房樓工地負責(zé)人期間，采用了同樣手段，獲利70多萬元。
王某于1997年9月28日被諸暨市公安局以涉嫌挪用資金罪名義刑事拘留，1998年月1月9日被諸暨市人民檢察院批準逮捕，同年10月12日被諸暨市人民法院以職務(wù)侵占罪（關(guān)于罪名的司法解釋出臺前的罪名為侵占罪）判處有期徒刑十一年。王某不服上訴，紹興市中級人民法院于1998年12月29日以王某系掛靠經(jīng)營、其不是四建公司職工等理由，認為王某不符合職務(wù)侵占罪的犯罪主體特征，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。但時至今日，一審法院仍未重審，公訴機關(guān)已撤訴，并退回公安機關(guān)補充偵查，然公安機關(guān)既未補充偵查，也未撤案。
對于王某的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪的問題爭論較大，大致有以下三種觀點：
第一種觀點認為，本案屬于經(jīng)濟糾紛，王某不構(gòu)成犯罪。其理由是：1、從四建公司與王某簽訂的《單位工程責(zé)任協(xié)議書》內(nèi)容看，工程項目的實際承包者是王某個人，四建公司除按很小的比例提取固定費用外，不承擔(dān)任何工程風(fēng)險，且該工程項目的中標，王某起了主要作用，因此，王某的所謂承包經(jīng)營實際上是掛靠經(jīng)營；2、王某不是四建公司的正式職工；3、按照《協(xié)議書》規(guī)定，王某有權(quán)支配工程款。因此，王某既不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，也不具備職務(wù)侵占罪的客觀要件。至于四建公司被迫重付民工工資和工程材料款的問題，則是四建公司同意王某掛靠的直接法律后果，四建公司可以通過民事訴訟向王某追償。
第二種觀點認為，王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：1、王某開始“承包”前，四建公司發(fā)文任命王某為上海工地的負責(zé)人，表明王某具備了職務(wù)侵占罪所必需具備的“職務(wù)”；2、王某利用職務(wù)之便領(lǐng)取并侵吞民工工資的行為十分明顯，且數(shù)額巨大；3、王某主觀上是故意，且其行為具有較大的社會危害性。
第三種觀點認為，本案的事實還有待于進一步查清，然后才能正確定性。分為以下二種情況：
第一種情況：如果查實王某事實上確屬四建公司內(nèi)部責(zé)任制協(xié)議的一方當(dāng)事人時，王某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是：首先，要對“掛靠經(jīng)營”和“內(nèi)部承包責(zé)任制”進行本質(zhì)區(qū)別。分析生產(chǎn)要素是對二者進行區(qū)分的唯一手段。“內(nèi)部承包責(zé)任制”協(xié)議的發(fā)包方必須提供必要的生產(chǎn)要素，如資金、場地、技術(shù)、設(shè)備等，而“掛靠經(jīng)營”關(guān)系中的被掛靠者卻不提供任何生產(chǎn)要素，只提供“牌子”（雖然個別情況下“牌子”也是生產(chǎn)要素，但在這種情況下，“牌子”只是“承包”關(guān)系中的必要條件，而非充分條件）。從本案情況看，如果四建公司不但提供了“牌子”，而且事實上提供了工程所需的必要的技術(shù)服務(wù)，進行了必要的安全和質(zhì)量管理，加上已查明的四建公司按工程進度向王某撥付工程款等情節(jié)，那么完全可以斷定，王某和四建公司的關(guān)系決不是什么“掛靠”關(guān)系，而是“內(nèi)部承包責(zé)任制”關(guān)系。雖然，雙方協(xié)議中有許多條款不合理或不合法，但不能否認雙方“內(nèi)部承包責(zé)任制”關(guān)系的事實。其次，要搞清王某從四建公司領(lǐng)取的款項的所有權(quán)歸屬問題。按照銀行操作的基本規(guī)則“誰的錢進誰的帳，由誰支配”，建設(shè)單位撥付給四建公司的工程款，一旦進入四建公司的帳戶，其所有權(quán)和支配權(quán)就屬于四建公司。王某利用職務(wù)便利，采取欺騙手段從四建公司領(lǐng)取款項加以侵吞的行為，侵犯了四建公司的財產(chǎn)所有權(quán)。第三，要對“利用職務(wù)便利”進行正確理解。所謂“利用職務(wù)便利”是指利用自己在職務(wù)上所具有的主管或者管理、經(jīng)手本單位財物的方便條件，如公司經(jīng)理利用自己有權(quán)在一定范圍內(nèi)調(diào)配、處置單位財產(chǎn)的便利，企業(yè)會計利用自己有權(quán)管理財務(wù)的便利等等。只要行為人利用職務(wù)之便，侵吞本單位財物的，都要以職務(wù)侵占或貪污行為論。當(dāng)然，這里的“職務(wù)”既可以是“正式職務(wù)”，也可以是“臨時職務(wù)”，甚至可以是“兼職職務(wù)”。而且，事實上，企業(yè)勞動用工形式早就實現(xiàn)了多樣化，“正式職工”的概念正逐漸淡出，代之而起的時鮮概念是“合同工”或“臨時工”、“兼職兼薪”等。職務(wù)侵占罪或貪污罪的一個關(guān)鍵問題是“行為人利用了職務(wù)上的便利條件，侵吞了該職務(wù)所歸屬單位的財產(chǎn)”。從本案情況看，王某雖然不是四建公司的“正式職工”，但他作為四建公司上海工地的負責(zé)人和《協(xié)議書》中的“承包人”卻是不爭的事實，王某的“職務(wù)”是一種“臨時職務(wù)”或“兼職職務(wù)”。而且，王某確確實實是利用了他的上述“職務(wù)”便利，從四建公司代領(lǐng)取全部民工工資款和以代付工程材料款為名領(lǐng)取工程材料款，并隱瞞了其實際上不付或少付民工工資款和工程材料款的事實，并進而加以侵吞。王某的這種做法是“利用職務(wù)之便”侵吞本單位財產(chǎn)的一種表現(xiàn)方式。第四，從主觀上看，王某先前曾用同樣手段侵吞了諸暨市第一建筑工程公司工程款70余萬元，因未被追究刑事責(zé)任，故王某認為此舉有空子可鉆，因此，其繼續(xù)用這種方法從四建公司撈一筆�？梢钥隙ǎ跄撑c四建公司簽訂《協(xié)議書》只是其實現(xiàn)侵占目的的一種手段，雖然不易被識破，但經(jīng)過綜合分析，就會發(fā)現(xiàn)王某的犯罪故意是十分明顯的。從王某“承包”工程后的生活豪華程度也可以說明這一點。第五，王某的行為具有較大的社會危害性，有實行刑事懲罰的必要性。第六，王某不是國家工作人員，符合職務(wù)侵占罪的主體條件。
第二種情況：如果查實王某與四建公司的關(guān)系確實屬于掛靠關(guān)系，那么，王某的行為構(gòu)成合同詐騙罪（按老刑法規(guī)定，罪名為詐騙罪，刑期一樣）。理由是：王某以非法占有為目的，用簽訂合同的形式，采取隱瞞事實的方法，使四建公司多次“自愿”地向其“撥付巨款”，并從中加以侵吞的行為，完全符合合同詐騙罪的特征。
筆者持第三種觀點。
作者單位：浙江省諸暨市委政法委員會
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