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股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)向侵權(quán)訴訟靠近
趙宇
（發(fā)表于《中國(guó)律師》2004年第6期）
股東代表訴訟（DERIVATIVE ACTION）又稱股東派生訴訟、股東代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到侵害，而又拒絕或怠于通過(guò)訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序以自己的名義代表公司向侵權(quán)人提起的訴訟。這項(xiàng)訴訟制度在很多英美法系和大陸法系國(guó)家都有存在，在我國(guó)雖然還沒(méi)有確立，但已經(jīng)為廣大學(xué)者詳細(xì)介紹和推崇，最高人民法院也準(zhǔn)備在新出臺(tái)的司法解釋中建立這項(xiàng)制度。
股東代表訴訟作為我國(guó)公司法中法律救濟(jì)的一項(xiàng)補(bǔ)充，與我國(guó)現(xiàn)行法律體系存在哪些沖突？作為一項(xiàng)的特殊的侵權(quán)訴訟形式，是否能夠解決我國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)法律制度所無(wú)法解決的問(wèn)題？筆者近年來(lái)在從事公司法律事務(wù)中接觸了一些這樣的案例，在此提出一些自己的看法，求教于同仁。
筆者認(rèn)為，股東代表訴訟制度在理論上與我國(guó)現(xiàn)行的法律體系存在著一些不可調(diào)和的沖突，或者說(shuō)已經(jīng)超出了我國(guó)民法和民事訴訟法所確立的一些基本準(zhǔn)則；在司法實(shí)踐上也難以解決目前存在的所有問(wèn)題，反而有破壞法律公平原則之嫌。
首先，股東代表訴訟制度想要解決哪些問(wèn)題呢？筆者認(rèn)為主要有以下三種類型的問(wèn)題：
一、是大股東利用其對(duì)公司的控制權(quán)，實(shí)施損害公司利益的行為，而公司沒(méi)有也不可能行使訴訟的權(quán)利。例如筆者代理的某合資公司侵權(quán)案中，甲方股東占公司股份的60，公司董事長(zhǎng)和總經(jīng)理均由其選派，遂利用此優(yōu)勢(shì)將公司大部分資產(chǎn)（機(jī)器設(shè)備）低價(jià)收購(gòu)，并投入其新建的獨(dú)資公司，造成公司停產(chǎn)倒閉。乙方股東在得知此事后雖然一再提出此行為無(wú)效，要求公司履行其職責(zé)，但毫無(wú)結(jié)果，遂訴至法院。（以下簡(jiǎn)稱案例一）
二、公司董事或經(jīng)理人員利用其職權(quán)，實(shí)施損害公司利益的行為。例如筆者接待咨詢的某中外合資企業(yè)，由于公司經(jīng)營(yíng)權(quán)掌握在某經(jīng)理手中，該經(jīng)理利用假的財(cái)務(wù)票據(jù)侵占公司財(cái)產(chǎn)，制作假帳欺騙股東，由于股東無(wú)法了解公司的實(shí)際情況，也無(wú)法取得侵權(quán)行為的證據(jù)。（以下簡(jiǎn)稱案例二）
三、公司其他員工或者第三方實(shí)施損害公司利益的行為或者與公司發(fā)生糾紛，公司出于某種原因拒絕或怠于行使起訴的權(quán)利。例如某滌綸長(zhǎng)絲廠訴吉雄公司案。雙方曾合資成立了吉雄化纖有限公司，后來(lái)合資公司與大興公司發(fā)生購(gòu)銷合同糾紛，由于控制合資公司的吉雄公司與大興公司有直接利害關(guān)系，因此拒絕起訴大興公司，致使長(zhǎng)絲廠利益受到了損害。（以下簡(jiǎn)稱案例三）
公司作為一種經(jīng)濟(jì)組織，應(yīng)當(dāng)是以通過(guò)合法手段進(jìn)行經(jīng)營(yíng)以獲取最大經(jīng)濟(jì)利益或者保護(hù)其現(xiàn)有利益為目標(biāo)和原則的，但是在上述三種情況下，公司卻沒(méi)有遵守這一原則，究其原因，是由于公司的控制者（控股股東或董事經(jīng)理）與公司存在著不同的利益，而他們出于自身利益考慮，利用對(duì)公司的控制權(quán)損害了公司的利益。也正是由于公司的控制權(quán)掌握在這些不同的利益主體手中，因此很多學(xué)者認(rèn)為公司 “不能”行使其正當(dāng)?shù)脑V訟權(quán)利，基于對(duì)公司利益的保護(hù)，需要由部分股東代替公司行使這一權(quán)利，由此產(chǎn)生了股東代表訴訟制度。
筆者認(rèn)為，有必要在此討論一下所謂“不能”和“不愿”的區(qū)別。按照民法的一般原理，“不能”是指民事行為人喪失了權(quán)利能力或行為能力，無(wú)法根據(jù)自己的利益表達(dá)自己的意志，如死亡人、未成年人和精神病人以及被撤銷、解散或宣布破產(chǎn)的企業(yè)法人。而“不愿”是指具有民事權(quán)利能力和行為能力的人所作出的具有法律效力的不作為的意思表示。
顯而易見，公司拒絕或怠于行使其訴訟權(quán)利不是不能行使而是不愿行使。在上述三種情況下，公司并沒(méi)有喪失其民事權(quán)利能力和民事行為能力，它所做出的“拒絕或怠于行使其訴訟權(quán)利”的行為是出于其真實(shí)的意思表示，是一種不作為的民事行為。雖然這種行為可能損害了其自身和他人的利益而導(dǎo)致法律上的無(wú)效，但并不能因此而剝奪其做出意思表示的權(quán)利，事實(shí)上任何自然人或者法人都有可能出于某種特殊的考慮而做出損害自身利益的行為。在這種情況下，法律有什么道理剝奪其做出意思表示的權(quán)利而規(guī)定由另一個(gè)人代表他做出不同的意思表示呢？
我國(guó)民法為了維護(hù)喪失民事權(quán)利能力和行為能力的人的合法權(quán)益，設(shè)置了代表訴訟制度，例如死亡人的近親屬可以通過(guò)訴訟維護(hù)其著作權(quán)、名譽(yù)權(quán)，未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)人可以通過(guò)訴訟維護(hù)其權(quán)益，而被撤銷、解散或宣布破產(chǎn)的企業(yè)法人可以由依法組成的清算組織代表企業(yè)提起債權(quán)訴訟等等。然而對(duì)于具有民事權(quán)利能力和行為能力的法人，我國(guó)民法規(guī)定，只有法定代表人和接受法人授權(quán)委托的人才可以代表其行使訴訟權(quán)利，也就是說(shuō)，只有法律指定或法人指定的人才可以行使這項(xiàng)權(quán)利，股東代表訴訟制度中的股東顯然不在其列。因此可以說(shuō)股東代表訴訟制度在一定程度上已經(jīng)超出了我國(guó)現(xiàn)有的法律體系，因此如果要確立這項(xiàng)制度也只能通過(guò)修改基本法律——民事訴訟法和公司法才能實(shí)現(xiàn)。
從司法實(shí)踐的角度看，股東代表訴訟制度還可能會(huì)產(chǎn)生一種令人尷尬的現(xiàn)象。按照學(xué)者的看法，由于股東代表訴訟所要解決的爭(zhēng)議全部涉及公司的實(shí)體權(quán)益，出于保護(hù)公司利益的考慮，有必要將公司列為訴訟當(dāng)事人。至于公司的訴訟地位，理論上有不同的觀點(diǎn)，但不管是哪種觀點(diǎn)，都認(rèn)為公司既然是受損害的一方，當(dāng)然應(yīng)該坐在原告一邊，和原告有共同的主張。然而事實(shí)上，由于公司事先已經(jīng)拒絕行使其訴訟權(quán)利，在訴訟中當(dāng)然也不會(huì)支持原告的訴訟請(qǐng)求，也不會(huì)提供對(duì)原告有利的證據(jù)，甚至很可能和被告聯(lián)合起來(lái)，對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行抗辯，或者提出對(duì)原告不利的證據(jù)，結(jié)果就出現(xiàn)了“身在曹營(yíng)心在漢”的有趣現(xiàn)象。
從另外一個(gè)角度講，筆者認(rèn)為目前公認(rèn)的股東代表訴訟制度的定義（如本文開頭所述）中有一個(gè)問(wèn)題，就是“當(dāng)公司權(quán)利受到損害”這一前提。按照法學(xué)理論，法律只是對(duì)一般性事務(wù)和當(dāng)事人的訴訟權(quán)利做出的普遍性規(guī)定，具體某一事件，應(yīng)該通過(guò)法院的判決予以認(rèn)定。因此這一定義應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)公司股東認(rèn)為公司權(quán)利受到損害時(shí)”，這樣就涉及到股東的這種認(rèn)識(shí)是否正確的問(wèn)題了。事實(shí)上，由于提起訴訟的股東不是公司的具體經(jīng)營(yíng)者，對(duì)事件的情況不一定有全面的了解，因此這種認(rèn)識(shí)很可能是不正確的。例如在上述案例三中，雖然吉熊公司和大興公司存在利害關(guān)系，但是還可能存在另一種情況，就是糾紛本身對(duì)合資公司不利，合資公司如果對(duì)大興公司提起訴訟，其結(jié)果可能反而會(huì)損害其利益。眾所周知，經(jīng)濟(jì)糾紛是非常復(fù)雜的，對(duì)同一個(gè)事實(shí)，不同的法律專家都有可能得出完全相反的結(jié)論，因此如果讓一部分有不同意見的股東代表公司行使訴訟權(quán)利，不一定能夠產(chǎn)生好的效果，反而有可能會(huì)損害公司的名譽(yù)和利益。
另外，股東代表訴訟制度還對(duì)提起代表訴訟的股東的持股比例和時(shí)間做出了限制性的規(guī)定，目的是為了防止股東對(duì)代表訴訟提起權(quán)的濫用，防止因無(wú)益的訴訟影響公司的正常經(jīng)營(yíng)從而使股東利益受到損害。其依據(jù)是股東代表訴訟是一項(xiàng)共益權(quán)，是股東為公司整體和全部股東的利益而行使的權(quán)利。而事實(shí)并非如此，如上述案例一中，被侵害的往往只是少數(shù)小股東的利益，設(shè)定這一條件，客觀上等于為大股東侵權(quán)劃定了一個(gè)尺度，使得在這個(gè)尺度之上的大股東可以肆意的侵犯小股東的利益，從而徹底剝奪了低于這個(gè)尺度的小股東利用法律維護(hù)自己利益的正當(dāng)權(quán)利。從另一個(gè)角度講，這種條件的設(shè)定也并不一定能遏制那些打算并且有能力向公司挑釁的人。既然如此，法律的公平原則又從何體現(xiàn)呢？
股東代表訴訟產(chǎn)生的背景就是認(rèn)為侵權(quán)人侵犯的是公司利益，而沒(méi)有直接侵犯股東利益，因此侵權(quán)人與股東之間不存在直接的法律關(guān)系，股東也就無(wú)法直接起訴侵權(quán)人，而只能代表受損害的公司起訴。事實(shí)果真如此嗎？我國(guó)現(xiàn)行的侵權(quán)法真的無(wú)法規(guī)范這種特殊的侵權(quán)法律關(guān)系嗎？筆者通過(guò)代理上述案例一，對(duì)此有不同的看法：
我國(guó)現(xiàn)行侵權(quán)法律體系完全可以涵蓋這種特殊的侵權(quán)法律關(guān)系，只是需要做適當(dāng)?shù)难由臁?nbsp;
在案例一中，公司大股東利用對(duì)公司的控制權(quán)，以與公司簽訂合同的形式，低價(jià)收購(gòu)公司資產(chǎn)的行為構(gòu)成了利用合同惡意串通，對(duì)小股東的共同侵權(quán)。首先，大股東與公司共同實(shí)施了侵權(quán)行為，依據(jù)公司章程，由股東派員組成的董事會(huì)決定公司的一切重大事宜，股東通過(guò)董事會(huì)行使其作為公司所有者的權(quán)利，機(jī)器設(shè)備是公司的重要固定資產(chǎn)，而公司未經(jīng)董事會(huì)同意就擅自處置了公司固定資產(chǎn)，其行為顯然構(gòu)成了對(duì)小股東的侵權(quán)。大股東明知其行為將侵害公司和小股東利益，仍然操縱公司與之簽訂合同，收購(gòu)了上述資產(chǎn)，從而構(gòu)成了共同侵權(quán)。其次，大股東和公司的侵權(quán)行為給小股東造成了損害后果。由于公司固定資產(chǎn)被擅自處置，造成公司無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)，小股東無(wú)法行使對(duì)公司的合法權(quán)利，更無(wú)法實(shí)現(xiàn)其應(yīng)得的利益，甚至巨額的投資也面臨血本無(wú)還的危險(xiǎn)。而小股東遭到的上述損害事實(shí)完全是大股東與公司的侵權(quán)行為造成的。類似這樣的案例，筆者認(rèn)為小股東完全可以以共同侵權(quán)為由將公司和大股東一起告上法庭，公司在此扮演的絕非軟弱無(wú)力，不能表達(dá)自己真正意志的角色，而是一個(gè)地地道道的侵權(quán)者，大股東的幫兇。
在這一訴訟案件中，也確實(shí)存在一種不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為這是股東之間的糾紛，應(yīng)當(dāng)由股東按照合資合同的規(guī)定解決。從事實(shí)上講，這種侵權(quán)事實(shí)確實(shí)是在大股東的操縱下完成的，完全迎合大股東的利益需要，公司在這種不公平的買賣中受到了損害，但是從法律上講，合同是當(dāng)事人雙方意思表示一致的產(chǎn)品，是雙方共同故意的行為，公司并不是被動(dòng)的受到了侵害，而是主動(dòng)實(shí)施了這種行為，因此公司是當(dāng)然的侵權(quán)人。
再來(lái)看看案例二，此案例中的糾紛實(shí)際上是公司全體股東和執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間的糾紛，按理說(shuō)，這種糾紛是可以通過(guò)公司內(nèi)部救濟(jì)制度來(lái)解決的，例如通過(guò)權(quán)力機(jī)構(gòu)罷免有關(guān)人員，但是在實(shí)踐中也可能產(chǎn)生欲“罷”不能的情況，比如按照公司章程，公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)，董事長(zhǎng)是由某個(gè)股東選派的。如果董事長(zhǎng)為達(dá)到個(gè)人目的利用其在公司的地位，濫用權(quán)力，損害公司利益，而由于他在股東單位往往同樣據(jù)有重要地位，使得股東之間不能就更換董事達(dá)成一致意見。從而使公司處于脫離股東控制的狀態(tài)。在這種情況下，公司是否已經(jīng)無(wú)法表達(dá)自己的真實(shí)意志，需要股東代表自己追究侵權(quán)人的責(zé)任了呢？筆者認(rèn)為不然，既然董事長(zhǎng)是按照公司章程產(chǎn)生的，其權(quán)力也是按照章程依法授予的，那么它所實(shí)施的行為也就是公司的行為，這從性質(zhì)上與案例一是相同的，只是公司的操控者不同而已。實(shí)質(zhì)上是公司操控者利用其在公司的地位與公司惡意串通，共同損害了股東權(quán)益。
至于案例三，筆者認(rèn)為，其實(shí)就是案例一的另一種表現(xiàn)形式，雖然從表面上看來(lái)是公司與第三人之間的糾紛，但是由于大股東的介入，才發(fā)生了公司拒絕行使訴權(quán)的情況，所以當(dāng)小股東通過(guò)內(nèi)部救濟(jì)制度向公司提出要求并被拒絕之后，也就演變成了公司和大股東共同侵權(quán)的事實(shí)。在這種情況下，對(duì)第三人的訴訟權(quán)利仍然應(yīng)當(dāng)由公司行使，小股東只能依據(jù)公司應(yīng)當(dāng)行使訴權(quán)而拒絕行使及大股東和第三人之間存在特殊利益關(guān)系的事實(shí)要求法院確認(rèn)侵權(quán)事實(shí)的存在。
由此看來(lái)，公司的自損、拒絕或者怠于行使權(quán)利的行為其實(shí)已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)股東的侵權(quán)，只是這種侵權(quán)通常是公司和他人共同實(shí)施的行為，就其法律特征而言，完全符合侵權(quán)的構(gòu)成。而且將公司置于重要當(dāng)事人的地位，也有利于查清案情，做出客觀公正的裁判。
不過(guò)，筆者認(rèn)為股東代表訴訟中有一項(xiàng)制度是值得借鑒的，那就是“竭盡內(nèi)部救濟(jì)制度”，即股東不可以直接向法院起訴，而應(yīng)該先向代表公司的機(jī)構(gòu)提出追究責(zé)任的請(qǐng)求，在請(qǐng)求不被理睬或?qū)υ摍C(jī)構(gòu)所做出的結(jié)論不滿時(shí)，才可以向法院起訴。也只有如此，才可以確定公司作為侵權(quán)主體的資格。
另外，關(guān)于侵權(quán)訴訟受益主體的問(wèn)題，筆者認(rèn)為與股東代表訴訟也是相同的，即：股東不能將自己作為訴訟的直接受益主體，受益主體仍然是公司。這一點(diǎn)可能會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)：既然公司作為侵權(quán)人被告上法庭，為什么又會(huì)成為受益人呢？其實(shí)這并不矛盾，公司實(shí)施侵權(quán)行為是通過(guò)損害自身利益的形式表現(xiàn)出來(lái)的，而不是直接侵害股東的利益，公司由于這種自損行為使自己脫離了正常的經(jīng)營(yíng)軌道，從而侵害了股東的利益，因此，要想維護(hù)股東權(quán)益，就必須停止這種行為，并使其恢復(fù)原狀，也就意味著將公司損失的利益取回。例如案例一中，由于大股東與公司低價(jià)買賣公司資產(chǎn)的行為致使公司無(wú)法正常經(jīng)營(yíng)，從而損害了原告股東的所有者權(quán)益，原告訴請(qǐng)被告將非法收購(gòu)的公司資產(chǎn)返還公司，使得公司可以恢復(fù)生產(chǎn)，股東的利益也就得到了保障。因此，這種訴訟并非返還財(cái)產(chǎn)之訴，而是停止侵害，排除妨害，恢復(fù)原狀之訴。
筆者建議，最高人民法院可以通過(guò)司法解釋對(duì)這種特殊的侵權(quán)行為予以確定，并明確股東的訴訟權(quán)利。例如規(guī)定：“公司的股東如果認(rèn)為公司的行為（包括不作為）侵害了其合法權(quán)益，有權(quán)向公司提出異議，如果公司無(wú)正當(dāng)理由不接受，股東向人民法院起訴的，法院應(yīng)予受理，如果能夠證明第三人與公司共同實(shí)施了上述行為的，可將其列為共同被告�！边@樣既保護(hù)了作為弱勢(shì)群體的小股東利益，又不致產(chǎn)生濫訴的問(wèn)題。
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