| |
|
|
公告信息 |
|
|
|
|
|
|
主要論著 |
|
論法律評估
高宏道
（律師、高級工程師）
聯(lián)系電話：010-51666310手機(jī):13381067562EMAIL：LAWG240@SINA.COM
資產(chǎn)評估是很多人都知道的。詳細(xì)了解法律評估的人就不是很多了。其實，法律評估的應(yīng)用范圍比資產(chǎn)評估還要廣，其重要性也不亞于資產(chǎn)評估。這是因為，對于一個法制國家來說，在法人和自然人的全部行為中,以法律來規(guī)范的行為的比例是很大的。在法制比較完備的國家和地區(qū)，一般說來，自然人和法人的行為可以說是有法可依的。從另外的一個角度來說，在這樣的地方，法律法規(guī)比較復(fù)雜，數(shù)量也比較多。因此，人們在處理自己的事務(wù)時請教律師是很正常的。他們處理一個比較復(fù)雜的事務(wù)時請律師從法律的角度進(jìn)行全面的考察，也即進(jìn)行事先的法律評估，也是很常見的。據(jù)我所知，雅虎并購臺灣奇摩，日本NTT DOCOMO收購臺灣和訊電訊部分股權(quán)，臺灣大哥大和泛亞電信并購，香港中華電力公司公司收購中國大陸的國華電力公司部分股份就都進(jìn)行過法律評估。
我國正在實現(xiàn)依法治國。法律的數(shù)量和完善程度，是以往任何歷史時期都不能相比的。但是，由于種種原因，人們在想到法律的時候往往是在糾紛已經(jīng)出現(xiàn)甚至訴訟已經(jīng)開始的時候。這是我國公民法律意識水平較低的一種表現(xiàn)。我們認(rèn)為，要依法行事，要保護(hù)自己的合法權(quán)益需要用法律進(jìn)行預(yù)測，特別是對于關(guān)系到重大利益的行為，事先從法律的角度進(jìn)行全面考察，即法律評估，是十分必要的。但是，當(dāng)前一般沒有這樣作。比如國有企業(yè)，因為較多的行政干預(yù)，以行政命令的方式支配企業(yè)的資源配置，當(dāng)事人對于那些關(guān)系到根本利益的重大行為，事先沒有能夠從法律的角度進(jìn)行全面考察，使當(dāng)事人陷入糾紛，蒙受了損失，是經(jīng)常見到的。因此提倡對重大法律行為事先進(jìn)行法律評估，是十分必要的。
一、什么是法律評估。
什么是法律評估？法律評估是律師受當(dāng)事人的委托運用現(xiàn)行法律對某一項目進(jìn)行全面研究并提出結(jié)論性意見的一種咨詢活動。我們給出的這個定義包含了以下一些含義。
第一，法律評估是由律師進(jìn)行的。
法律評估是由律師進(jìn)行的，不是由企業(yè)法律顧問、行政上級領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)進(jìn)行的。這里的律師，是指作為社會中介組織律師事務(wù)所成員的律師，是依據(jù)律師法的規(guī)定①參加一個律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)律師。依照律師法的規(guī)定②，律師接受當(dāng)事人的委托，實際上是在律師事務(wù)所接受當(dāng)事人的委托之后，由事務(wù)所指派、并經(jīng)當(dāng)事人同意，由承辦律師進(jìn)行的法律評估。這樣，當(dāng)事人的評估請求首先是對律師事務(wù)所提出的。律師事務(wù)所對當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任。實際上，律師事務(wù)所在完成法律評估任務(wù)時，往往要充分運用事務(wù)所全體律師集體的力量為當(dāng)事人提供服務(wù)。從這點來說，法律評估和訴訟代理在形成委托關(guān)系的前提方面是有一些區(qū)別的。大家知道，從我國的現(xiàn)狀來看，訴訟當(dāng)事人出于對某個律師的信任而非出于對律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)是比較常見的。而法律評估，一般是委托人基于對律師事務(wù)所的信任尋求法律服務(wù)，委托人是著眼于律師事務(wù)所的團(tuán)隊力量選擇受托人。
進(jìn)行法律評估的主體（律師事務(wù)所和其所指派的律師）是特殊主體。由律師事務(wù)所指派的律師進(jìn)行法律評估因其屬于社會中介組織，具有超脫性，可以運用法律知識客觀地對委托事項進(jìn)行評價。同時，因其具備國家認(rèn)可的法律知識水平，能夠保證法律評估質(zhì)量上的可靠性。
第二，法律評估是對某一項目進(jìn)行的。
法律評估的對象一般是一個綜合性的比較復(fù)雜的項目。法律評估是對項目的整體涉及到的全部法律關(guān)系進(jìn)行評估。它可能涉及到很多的法律關(guān)系，具有很強的綜合性。同時，它又要對項目的各個組成部分的具體的法律關(guān)系進(jìn)行的分析，要具體回答委托項目中包含的各種法律關(guān)系的一切相關(guān)問題。因此法律評估又具有細(xì)致性和深入性。
比如企業(yè)的分立、合并（含并購）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等等，就是比較復(fù)雜的項目。這些項目中不僅包括了財產(chǎn)的處理，還涉及到對職工權(quán)利的改變，涉及到相鄰關(guān)系的改變，涉及到行政許可的特種權(quán)利由誰來繼受、義務(wù)由誰來履行等一系列的問題。又比如，美國前總統(tǒng)克林頓在處理和萊溫斯基的緋聞時，就專門請教律師進(jìn)行過法律評估。因為一個國家的總統(tǒng)是沒有私人事務(wù)的。他的一舉一動都會對國家，對他代表的執(zhí)政黨，在許多方面產(chǎn)生很大的影響。當(dāng)然是一個很復(fù)雜的問題。有的資料表明，在局部戰(zhàn)爭的決策上，一些國家的最高領(lǐng)導(dǎo)人也聘請律師進(jìn)行法律評估。
個人的事務(wù)同樣是可以進(jìn)行法律評估的。比如個人的投資行為、婚姻問題（結(jié)婚和離婚）、遺囑、繼承問題，等等。不過，如果評估的項目不是很復(fù)雜，一般的法律咨詢也是能夠滿足當(dāng)事人的要求的。但是，如果是社會名流，個人事務(wù)往往也是十分復(fù)雜的。這些事務(wù)可能涉及到大額的結(jié)構(gòu)復(fù)雜的財產(chǎn)、社會聲望、信譽、復(fù)雜的歷史背景及復(fù)雜的人際關(guān)系等等許多方面的法律問題。在這種情況下進(jìn)行法律評估當(dāng)然是很有必要的。
一般而言，委托人委托的項目是以自己為中心的項目。這就是說，權(quán)利義務(wù)的主體之一是委托人自己。如果要求律師針對僅以他人為權(quán)利義務(wù)主體的各項法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)查、評估，就變成了資信調(diào)查或者其他類型的調(diào)查，不是我們所說的法律評估了。
第三，法律評估是律師運用自己的專業(yè)知識，基于自己對現(xiàn)行法律的理解來進(jìn)行的。
這里所說的法律是廣義的法律，包括了法律法規(guī)和其他強制性行為規(guī)范。依照律師法的規(guī)定③，律師執(zhí)業(yè)必須遵守法律。當(dāng)然了，律師在為當(dāng)事人進(jìn)行法律評估時也應(yīng)該遵守法律。這不僅是律師本人的行為應(yīng)該合法，主要是律師在進(jìn)行判斷時要依照現(xiàn)行有效的法律。律師必須排除個人的情緒、情感、好惡，不能一廂情愿，不能對當(dāng)事人投其所好。律師在進(jìn)行法律評估時自己的行為合法，包括了很多含義，其中含有以合法的手段和不能欺騙、蒙蔽當(dāng)事人的意思。這是對律師本人的基本要求，是對主觀心態(tài)的要求。另外，在服務(wù)中保持客觀冷靜實事求是，才能為當(dāng)事人提供超脫的觀察和客觀的評價性意見。需知，委托人在尋求法律評估服務(wù)時，有相當(dāng)多的人是因為情緒上的無助，他需要局外人客觀冷靜的分析。只有提出客觀中肯的意見，才是忠實于委托人。
告訴委托人法律上的真實情況，有時可能會使委托人不高興。聽真話，從善如流，對許多人來說，常常是不容易作到的。但是律師在進(jìn)行法律評估時，必須把依據(jù)法律思考得出的結(jié)論，實事求是地告訴委托人，必須講真話。
第四，法律評估是依據(jù)當(dāng)前的客觀狀況進(jìn)行的。
客觀狀況指的是現(xiàn)實存在的法律事實。反映這些事實的證據(jù)，有的可以由委托人提供，有些要由律師進(jìn)行調(diào)查。雖然律師依法進(jìn)行調(diào)查，相關(guān)的單位和人員應(yīng)該予以協(xié)助，但是，實際上調(diào)查的難度往往是很大的，常常需要一些技巧和較多的時間。
如果因時過境遷或者其他的原因，反映客觀情況的證據(jù)無法取得，要向當(dāng)事人指出證據(jù)的缺失可能造成的后果和預(yù)防措施。
法律事實決定法律關(guān)系。在進(jìn)行法律評估時同樣應(yīng)該遵守“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。談到“以事實為依據(jù)”，也是以證據(jù)能夠證明的事實。比如法人登記注冊的證書、法人設(shè)立時的章程和變更情況，建設(shè)工程項目的可行性報告、規(guī)劃設(shè)計、初步設(shè)計、各種批準(zhǔn)文件等等。行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的經(jīng)營項目的許可證書、使用自然資源的許可證書、安全方面的認(rèn)可、公司的各種合同、商業(yè)秘密的名錄和保密措施等等。可知，反映法律事實的證據(jù)種類繁多，形式各異。收集和認(rèn)定證據(jù)的效力的工作量是很大的。現(xiàn)在，許多人，無論是自然人還是法人，對涉及切身利益的證據(jù)的保存，往往是很差的。這給法律評估帶來了相當(dāng)大的難度。但是只有充分掌握了證據(jù)，才能提供準(zhǔn)確的法律評估成果。
一個企業(yè)如果進(jìn)行了一次認(rèn)真全面的法律評估，對弄清和自己相關(guān)的各方面的法律關(guān)系，會得到很大的好處，等于是一次法律關(guān)系的大清理，能為今后提高管理水平帶來直接的好處和直接的經(jīng)濟(jì)利益。
第五、法律評估的主要內(nèi)容是當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。
法律評估的目的是，闡明委托項目相關(guān)的權(quán)利義務(wù)的狀況，從而使委托人對自己的現(xiàn)狀有一個真切的認(rèn)識。如果委托人需要，律師還可以就消除權(quán)利瑕疵、保護(hù)合法權(quán)益、妥善履行義務(wù)提出符合法律規(guī)定的建設(shè)性的意見。
權(quán)利和義務(wù)源于法定和約定。對不同的當(dāng)事人和不同的委托項目，具體的權(quán)利和義務(wù)是不同的，區(qū)別極大。在這里難以一一論述。但是對任何項目，全面、逐項說明各種權(quán)利義務(wù)的狀況，是法律評估的共同要求。
第六、法律評估的成果以書面形式的法律意見書來表現(xiàn)。
在進(jìn)行了大量的調(diào)研以后，律師依據(jù)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件得出結(jié)論性的意見。這些意見反映在法律意見書當(dāng)中。因此法律意見書應(yīng)該經(jīng)過律師事務(wù)所指派的小組進(jìn)行充分的討論。此后，還應(yīng)該經(jīng)過律師事務(wù)所主任的審查或主任委托的小組外的人員（律師）進(jìn)行審查。在法律意見書的最后，承辦律師應(yīng)該具名。在法律意見書的首部可以說明評估工作中哪個部分是由誰來完成的。
第七、法律評估是一種特殊的法律咨詢。
從上面的定義可以看出，法律評估屬于法律咨詢的范疇，只不過是這種咨詢活動具有自己單獨的特征。這些特征主要是項目復(fù)雜，要回答多種法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)問題，由律師事務(wù)所承擔(dān)委托責(zé)任，評估需要由律師事務(wù)所指派的律師集體完成。因為具有這些特征，法律評估業(yè)務(wù)也就形成了一些自己的方式。比如，律師事務(wù)所對某些常作的評估項目制作了詳盡的評估手冊和法律意見書的審查制度。前面已經(jīng)簡單提到了對法律意見書的審查制度。評估手冊是集中了以往個案的經(jīng)驗，給出了一般的思路和提綱，評估手冊是律師事務(wù)所集體智慧的結(jié)晶，具有商業(yè)秘密的特點。
又比如，在律師進(jìn)行法律評估時對權(quán)利義務(wù)的分類可以和傳統(tǒng)教科書上的分類方法不同。例如，中國政法大學(xué)出版社出版由彭萬林主編的《民法學(xué)》中，將權(quán)利的分類給出了四種方法�？梢哉f，這種分類方法是法學(xué)屆的通說。而在法律評估中，為了工作的方便，分類方法與之不同。假如我們對企業(yè)委托的某個項目進(jìn)行法律評估，將權(quán)利義務(wù)以其相對人進(jìn)行分類。我們將權(quán)利義務(wù)分成（1）企業(yè)法人與相對人之間具有管轄或控制關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)。（2）和交易相對人之間的權(quán)利義務(wù)。（3）和非交易相對人的其他平等民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（4）與國家行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
上述的這些特征，對于一般意義上的咨詢來說，都是不具備的。
第八、法律評估的法律責(zé)任。
法律評估既然屬于咨詢范疇，承擔(dān)法律評估的人（律師事務(wù)所和律師），就必然依照《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國合同法》④承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，因法律評估具有自己的特征，委托人可以使用約定的方法來規(guī)定律師事務(wù)所應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任的范圍和具體的法律責(zé)任。
我認(rèn)為，違約責(zé)任的規(guī)定，除在時限方面違約的規(guī)定以外，在評估質(zhì)量方面可以要求律師事務(wù)所在正確運用法律法規(guī)方面承擔(dān)責(zé)任。這就是說，應(yīng)該要求律師事務(wù)所針對評估事項選用適當(dāng)?shù)姆煞ㄒ?guī)進(jìn)行判斷，并且將這個要求具體化。如果違背了約定，就要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。例如，若律師事務(wù)所在進(jìn)行評估時選擇并適用了已經(jīng)廢止的法律法規(guī)從而得出了錯誤的結(jié)論，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任；若律師事務(wù)所在進(jìn)行評估時因自己的過錯，錯誤地判斷法律關(guān)系從而錯誤地選擇了適用的法律法規(guī)，得出了錯誤的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；若律師事務(wù)所因自己的過錯遺漏了項目中重大法律關(guān)系的調(diào)查和評估，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；如果針對某項法律關(guān)系有法律上的強制性規(guī)定同時還有實施細(xì)則等進(jìn)一步的更加具體的強制性規(guī)定，評估時沒有適用進(jìn)一步的規(guī)定，致使給出的結(jié)論缺乏操作性，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，等等。
二、法律評估與資產(chǎn)評估、審計、行政機(jī)關(guān)審查的關(guān)系
（一）法律評估和資產(chǎn)評估的關(guān)系。
資產(chǎn)評估是受資產(chǎn)占有單位的委托，由有權(quán)進(jìn)行資產(chǎn)評估的機(jī)構(gòu)對委托單位的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行全面清查，核實資產(chǎn)帳面與實際是否相符，經(jīng)營成果是否真實，并作出鑒定⑤的活動。資產(chǎn)評估的目的是“為了正確體現(xiàn)國有資產(chǎn)的價值量，保護(hù)國有資產(chǎn)所有者和經(jīng)營者、使用者的合法權(quán)益”。資產(chǎn)評估的的具體范圍在《國有財產(chǎn)評估辦法》及國有資產(chǎn)管理局制定的《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細(xì)則》中作出了明確的規(guī)定。即：“國有資產(chǎn)是指國家依據(jù)法律取得的，國家以各種形式的投資和投資收益形成的或接受捐贈而取得的固定資產(chǎn)、流動資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和其它形態(tài)的資產(chǎn)�！苯邮茉u估的主體是：“國有資產(chǎn)占有單位包括：（一）國家機(jī)關(guān)、軍隊、社會團(tuán)體及其他占有國有資產(chǎn)的社會組織；（二）國營企業(yè)、事業(yè)單位；（三）各種形式的國內(nèi)聯(lián)營和股份經(jīng)營單位；（四）中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)；（五）占有國有資產(chǎn)的集體所有制單位；（六）其它占有國有資產(chǎn)的單位�！痹u估人⑥是“資產(chǎn)評估公司、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、財務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊登記、具有法人資格、并持有國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計劃單列市）國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評估資格證書的單位”。
可以看出，進(jìn)行資產(chǎn)評估的主體、評估的委托人、評估的范圍和目的均與法律評估有明顯的不同。
資產(chǎn)評估不能取代法律評估，最明顯的理由是委托人（自然人、法人和其他組織）涉及到的法律關(guān)系絕不僅僅是財產(chǎn)關(guān)系，各種復(fù)雜的法律關(guān)系不是都可以換算為金錢關(guān)系的。資產(chǎn)評估不負(fù)責(zé)對委托人涉及到的各種非金錢性質(zhì)的法律關(guān)系的評價，法律也沒有授權(quán)資產(chǎn)評估單位進(jìn)行這種評價。如果需要進(jìn)行評價，就只能由法律評估來完成。
例如：勞動合同關(guān)系、保密協(xié)議、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的使用的約定、相鄰關(guān)系、財產(chǎn)的他項權(quán)利。這些不能直接折算為財產(chǎn)，但是它影響財產(chǎn)的正常使用，影響財產(chǎn)效能的實現(xiàn)。又比如電力線路和通訊線路、各種建筑物構(gòu)筑物的交叉跨越距離，與相關(guān)單位簽定的通行協(xié)議，利用他人的排水渠道排放雨水，在他人建筑物、構(gòu)筑物上通過的許可，或許可他人通過，采光距離，排放熱量，氣體排放，污水排放，噪聲，建筑物外墻的利用，建筑小區(qū)和樓房的命名權(quán)、暫時閑置的土地依法允許種植的種植權(quán)，礦產(chǎn)開采區(qū)的復(fù)耕、林地植被的恢復(fù)等等，企業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)區(qū)的取水權(quán)，礦山的開采權(quán)，等等也是不能直接折算為金錢的。個人的學(xué)歷、學(xué)位、職稱、各種專業(yè)的從業(yè)資格、企業(yè)的資質(zhì)，更是無價的，但他直接影響到經(jīng)營行為和財產(chǎn)的取得能力，顯然這些也不屬于財產(chǎn)。上述的種種權(quán)利和義務(wù)，僅僅是現(xiàn)實生活中各種復(fù)雜的法律關(guān)系的極小的一小部分�？梢姡Y產(chǎn)評估所涉及的法律關(guān)系以外，其它的法律關(guān)系是繁多的。法律評估工作具有廣大的空間。
在法律評估和資產(chǎn)評估的直接關(guān)系方面，法律評估要利用資產(chǎn)評估的結(jié)果，并且，除委托人特別要求以外，一般沒有必要對資產(chǎn)評估的結(jié)論重新進(jìn)行法律評估。但也不排除接受委托人對資產(chǎn)評估本身以及對資產(chǎn)評估的對象進(jìn)行評估。因為，這些也屬于法律行為，也直接影響當(dāng)事人的利益。如果資產(chǎn)評估不當(dāng)，當(dāng)事人是可以委托律師進(jìn)行法律評估以弄清真像，進(jìn)而保護(hù)自己的合法權(quán)益。比如，在進(jìn)行了上述評估之后準(zhǔn)備進(jìn)行民事訴訟和行政訴訟，維護(hù)自己的利益。反之，資產(chǎn)評估則不具有審查法律評估的功能。
在法律評估和資產(chǎn)評估的強制性方面，兩者是有區(qū)別的。國有資產(chǎn)評估是國家保護(hù)其財產(chǎn)權(quán)益不受侵犯的措施。因此國家對資產(chǎn)評估的成果即相關(guān)的賬務(wù)處理、稅收處理均作出了強制性的規(guī)定。法律評估則不同。法律評估屬于咨詢性質(zhì)，企業(yè)有權(quán)依據(jù)法律的規(guī)定和當(dāng)事人的約定處分自己財產(chǎn)和其他利益的權(quán)利。因此，法律評估在給出權(quán)利義務(wù)現(xiàn)狀的評價的同時，如果委托人需要，也只能提出處分權(quán)利的建設(shè)性的意見，致于委托人如何決策，是委托人的權(quán)力。國有資產(chǎn)評估是有法律法規(guī)規(guī)定的，帶有強制性；法律評估則是當(dāng)事人自主決定的，屬于意思自治的范疇。如果當(dāng)事人認(rèn)為對于自己面臨的問題自己已經(jīng)有了有明確的看法，不進(jìn)行法律評估是他的合法選擇，是他的權(quán)力。但是，在法定的條件下，國有資產(chǎn)的占有單位不進(jìn)行資產(chǎn)評估將被認(rèn)定為違法，相關(guān)的法律行為將被認(rèn)定為無效⑦。
筆者認(rèn)為，對于國有資產(chǎn)構(gòu)成的法人及國有資產(chǎn)參股的法人規(guī)定必須進(jìn)行法律評估的一些具體情況，是必要的。例如，國有資產(chǎn)發(fā)生變動時（關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)），進(jìn)行法律評估就是很有必要的，今后應(yīng)該從立法上加以補充，以保護(hù)國家利益和人民利益。
（二）法律評估和審計的關(guān)系。
國家實行審計監(jiān)督制度�！皣鴦�(wù)院設(shè)立審計機(jī)關(guān)，對國務(wù)院各部門和地方各級政府的財政收支，對國家的財政金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，進(jìn)行審計監(jiān)督�！保ā吨腥A人民共和國憲法》第九十一條）“國務(wù)院和縣級以上地方人民政府設(shè)立審計機(jī)關(guān)�！保ā吨腥A人民共和國審計法》第二條）
審計是審計機(jī)關(guān)對國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，以及其他依照審計法應(yīng)當(dāng)接受審計的財政收支、財務(wù)收支進(jìn)行的審計監(jiān)督。審計負(fù)責(zé)對財政收支或者財務(wù)收支的真實、合法和效益，依法進(jìn)行審計監(jiān)督。為了保證黨政機(jī)關(guān)及其工作人員的廉潔，國家還制定了《縣級以下黨政領(lǐng)導(dǎo)干部任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計暫行規(guī)定》和《國有企業(yè)及國有控股企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計暫行規(guī)定》，對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)行專門的審計監(jiān)督。
顯然，審計涉及到的法律關(guān)系的范圍和法律評估相比，是單一得多了。因此，審計是不可能代替法律評估的。
如果評估的項目需要，法律評估可以利用審計的成果。除非委托人要求，法律評估一般不重新進(jìn)行審計項目的評估。
（三）法律評估和行政審查的關(guān)系。
行政監(jiān)管涉及的方面很多。有些是經(jīng)當(dāng)事人發(fā)動之后國家行政管理機(jī)關(guān)才進(jìn)行監(jiān)督檢查，如商標(biāo)侵權(quán)案件之類⑧。有的是法律規(guī)定行政管理機(jī)關(guān)必須主動進(jìn)行監(jiān)督檢查，如果因檢查不力，出現(xiàn)疏漏，行政管理機(jī)關(guān)要承擔(dān)失職錯誤的法律責(zé)任。這類規(guī)定，如《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護(hù)條例》⑨第五十七條的規(guī)定和《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條的規(guī)定⑩。此外還有對自然人、法人資格、資質(zhì)類申請的審查和授予。
對自然人、法人資格、資質(zhì)類申請的審查，其內(nèi)容一般是單一的。具備法定條件的，即認(rèn)為合法�；旧蠜]有綜合性的審查。
法人的民事行為能力由其合法的章程和行政許可規(guī)定。比如建筑施工企業(yè)的資質(zhì)，就是如此。行政管理機(jī)關(guān)首先要批準(zhǔn)法人的活動范圍。如，企業(yè)的經(jīng)營范圍。在核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)，企業(yè)法人具有相應(yīng)的民事行為能力，可以進(jìn)行經(jīng)營活動。然后，相關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)還要審查其具備的具體的能力水平，以決定其資質(zhì)的等級。企業(yè)只有在資質(zhì)等級符合規(guī)定的條件下，才可以承擔(dān)相應(yīng)的施工工作。超過資質(zhì)等級的承攬，是違法的。其他行政許可一般是在企業(yè)設(shè)立之前現(xiàn)行取得，然后才能在工商管理機(jī)關(guān)申請營業(yè)執(zhí)照。
一般而言，在具有完全民事行為能力的自然人之間，民事行為能力是相同的。但是在從事某些經(jīng)營性活動時，同樣要有相應(yīng)的資格條件。比如，具有會計師資格的人才能擔(dān)任會計工作⑩�，F(xiàn)在，這類的資格要求是越來越多了。
法律評估應(yīng)該對項目中涉及到的行政許可和資格資質(zhì)進(jìn)行重點的檢查。因為這涉及到行為主體身份是否適格。無論是委托人或是委托人的相對人，主體身份適格問題往往決定了權(quán)利享有和義務(wù)的承擔(dān)。換言之，在以權(quán)利義務(wù)為評估內(nèi)容的法律評估中，不能不考慮相關(guān)的主體身份問題。沒有法律規(guī)定的主體身份，就談不到這種主體所具有的權(quán)利和義務(wù)。在法律評估中，要注意行政許可的時效。行政許可多規(guī)定了年檢制度和有效期間。例如，依法取得土地使用權(quán)的土地閑置不能超過兩年；依法取得的取水許可，不能無故連續(xù)兩年不取水，等等。超過了規(guī)定的期限，行政許可權(quán)就自動喪失。
在一般情況下，法律評估著重檢查主體身份是否具備相應(yīng)的證書并且是否有效。只有委托人認(rèn)為需要審查證書的取得是否合法時，才對取得證書的合法行進(jìn)性調(diào)研評估。
致于對其他行政審查是否列入評估范圍，則視委托項目的需要而定。
總之，行政審查和法律評估是完全不同的，沒有替代關(guān)系。
法律評估在我國剛剛興起，筆者相信，隨著公民法律意識水平的提高和市場經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展，法律評估會得到廣泛的重視和應(yīng)用。
作者：高宏道 （律師、高級工程師）聯(lián)系電話：010-51666310手機(jī):13381067562
EMAIL：LAWG240@SINA.COM
①《中華人民共和國律師法》第二條：“本法所稱的律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”
②第二十三條：“律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同”
③第三條：“律師執(zhí)業(yè)必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律�！�
《中華人民共和國合同法》第三百五十九條：“技術(shù)咨詢合同的委托人未按照約定提供必要的資料和數(shù)據(jù)，影響工作進(jìn)度和質(zhì)量，不接受或者逾期接受工作成果的，支付的報酬不得追回，未支付的報酬應(yīng)當(dāng)支付。
技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)減收或者免收報酬等違約責(zé)任。
⑤技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。”
⑥《國有資產(chǎn)評估辦法實施細(xì)則》第十五條：“《辦法》第九條所說的資產(chǎn)評估公司、會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所、財務(wù)咨詢公司等資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，必須是經(jīng)工商行政管理部門注冊登記、具有法人資格、并持有國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市（含計劃單列市）國有資產(chǎn)管理行政主管部門頒發(fā)的資產(chǎn)評估資格證書的單位。只有同時具備上述條件的單位才能從事國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)�！�
⑦《國有資產(chǎn)評估辦法實施細(xì)則》第十條：“對于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行資產(chǎn)評估的情形沒有進(jìn)行評估，或者沒有按照《辦法》及本細(xì)則的規(guī)定立項、確認(rèn)，該經(jīng)濟(jì)行為無效�！�
律師執(zhí)業(yè)必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
⑧《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十九條：“有本法第三十八條所列侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為之一的，被侵權(quán)人可以向縣級以上工商行政管理部門要求處理，有關(guān)工商行政管理部門有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人的損失，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，未構(gòu)成犯罪的，工商行政管理部門可以處以罰款。當(dāng)事人對工商行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為、罰款的處理決定不服的，可以在收到通知十五天內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由有關(guān)工商行政管理部門申請人民法院強制執(zhí)行。
對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴。”
⑨《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護(hù)條例》
第四十七條：“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定和國家有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生要求，依據(jù)職責(zé)劃分，對作業(yè)場所使用有毒物品作業(yè)及職業(yè)中毒危害檢測、評價活動進(jìn)行監(jiān)督檢查�！�
第四十九條：“衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)監(jiān)督用人單位嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)職業(yè)衛(wèi)生規(guī)范。
衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定對使用有毒物品作業(yè)場所的職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施的防護(hù)性能進(jìn)行定期檢驗和不定期的抽查；發(fā)現(xiàn)職業(yè)衛(wèi)生防護(hù)設(shè)備、設(shè)施存在隱患時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令用人單位立即消除隱患；消除隱患期間，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止作業(yè)�！�
第五十七條：“衛(wèi)生行政部門的工作人員有下列行為之一，導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；造成職業(yè)中毒危害但尚未導(dǎo)致職業(yè)中毒事故發(fā)生，不夠刑事處罰的，根據(jù)不同情節(jié)，依法給予降級、撤職或者開除的行政處分：
（一）對不符合本條例規(guī)定條件的涉及使用有毒物品作業(yè)事項，予以批準(zhǔn)的；
（二）發(fā)現(xiàn)用人單位擅自從事使用有毒物品作業(yè)，不予取締的；
（三）對依法取得批準(zhǔn)的用人單位不履行監(jiān)督檢查職責(zé)，發(fā)現(xiàn)其不再具備本條例規(guī)定的條件而不撤銷原批準(zhǔn)或者發(fā)現(xiàn)違反本條例的其他行為不予查處的；
（四）發(fā)現(xiàn)用人單位存在職業(yè)中毒危害，可能造成職業(yè)中毒事故，不及時依法采取控制措施的�！�
⑩《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第三十一條：“中國人民銀行的工作人員違法審批金融機(jī)構(gòu)，對金融機(jī)構(gòu)不依法實施監(jiān)督管理、不依法查處違法行為，情節(jié)嚴(yán)重、導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)被撤銷的，依照刑法關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，給予記大過、降級或者撤職的行政處分�！�
|
|
|
|
|
