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主要論著 |
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《反腐須反賭》
賭博是一項社會公害，而政府官員參與賭博，對社會風(fēng)氣和黨政形象的敗壞則更為惡劣、影響則更為深遠(yuǎn)。
前有沈陽市原副市長馬向東在澳門賭船“東方公主”號三天輸?shù)羯锨f元，廣東省食品企業(yè)集團(tuán)公司原總經(jīng)理謝鶴亭、西安市機(jī)電設(shè)備股份有限公司原總經(jīng)理周長青、湖北省政府駐港機(jī)構(gòu)宜豐公司原總經(jīng)理金鑒培亦因賭博而先后“翻船”。
后有陜西省南鄭縣“賭博書記”劉貴正、珠海市工商局局長鐘維順、原鞍山市千山區(qū)水利局局長李敬仁、湖北羅田縣委常委政法委書記鄭德田，陜西省靖邊縣民政局副局長孫武等十三名官員賭博……
繼有多次出境豪賭的吉林省延邊州交通運(yùn)輸管理處原處長蔡豪文，其被吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院以挪用公款罪和受賄罪判處有期徒刑17年，并沒收個人財產(chǎn)1萬元……
一系列官員參加賭博的事實(shí)表明：在這種賭博“游戲”中、牌桌上，上級贏下級、官員贏“老板”、“老板”贏利益，輸贏雙方各取所需，而真正的交易成本卻是國家和人民群眾的利益！賭場已成為貪污、腐敗的藏污納垢之所！賭博已成為某些官員變相受賄的重要渠道！官員賭博是一條錢權(quán)交易、通向腐敗犯罪的的“黑色通道”！
我國《刑法》第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪�！�
第386條規(guī)定：“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第383條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰�！�
第383條規(guī)定：“對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑并處沒收財產(chǎn)。（三）個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處七年以上十年以下有期徒刑。（四）個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分�！�
“官賭”蔡豪文賭掉公款300多萬元，以挪用公款罪和受賄罪被判決后，引起社會強(qiáng)烈反響——不判其賭博罪， 難以服眾！但根據(jù)我國《刑法》第303條的規(guī)定，賭博罪必須構(gòu)成以下要件：1、須以營利為目的；2、犯罪形式為聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)。
蔡豪文是國家公務(wù)人員，即使其賭博確系以營利為目的，但其卻并不構(gòu)成、具備賭博罪的全部法定要件。故，判處蔡豪文賭博罪，確實(shí)與法無據(jù)。
最近，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公布自今年5月13日起施行的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），該司法解釋對刑法第303條的規(guī)定予以了細(xì)化：
1、明確《刑法》第303條規(guī)定的“聚眾賭博”是指：組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到5000元以上的；組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的；組織3人以上賭博，賭博人數(shù)累計達(dá)到20人以上的；組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。
“以賭博為業(yè)”，是指經(jīng)常進(jìn)行賭博，以賭博獲取錢財為其生活或者主要經(jīng)濟(jì)來源的行為�！�
“開設(shè)賭場”，是指提供賭博的場所及用具，供他人在其中進(jìn)行賭博，本人從中營利的行為。
2、明確規(guī)定，實(shí)施賭博犯罪、有下列情形之一的：具有國家工作人員身份的；組織國家工作人員赴境外賭博的；組織未成年人參與賭博，或者開設(shè)賭場吸引未成年人參與賭博的。依照刑法第303條的規(guī)定從重處罰。
3、通過賭博或者為國家工作人員賭博提供資金的形式實(shí)施行賄、受賄行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定定罪處罰。
4、加大了財產(chǎn)刑的適用力度，以徹底剝奪賭博犯罪分子的非法獲利和再次犯罪的資本。
無疑，上述司法解釋的出臺對官員賭博之風(fēng)會有強(qiáng)大的震憾、抑制作用。但刑事制裁終究是最后的警戒線，等到了需要刑事制裁的那一天，國家的損失已不可避免地發(fā)生、國家培養(yǎng)的官員亦沒有任何挽救的余地！因此，筆者認(rèn)為有必要在刑事制裁之前采取其他方法和手段來制止官員走向賭博致腐之路：
一要完善財務(wù)管理制度、以權(quán)力約束權(quán)力。原重慶市委常委、宣傳部長張宗海動用2億公款豪賭，湖北省政府駐港機(jī)構(gòu)宜豐公司原總經(jīng)理金鑒培兩年內(nèi)挪用1.44億港元用以賭博，典型的說明在財務(wù)管理制度上存在著嚴(yán)重的管理漏洞——一把手說了算、權(quán)力無約束乏監(jiān)督；充分的證明——不受約束的權(quán)力，必定是被濫用的權(quán)力。鑒于此，需要以法定機(jī)構(gòu)、形式和程序?qū)ω攧?wù)進(jìn)行嚴(yán)格管理，對官員、對高層權(quán)力進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的約束，以杜絕官員濫用權(quán)力。
二要拓寬社會監(jiān)督渠道。即除了專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)以外，還應(yīng)進(jìn)行黨外監(jiān)督、民主監(jiān)督，以社會性、民主性和廣泛性的監(jiān)督機(jī)制對權(quán)力進(jìn)行管制和約束。
三應(yīng)強(qiáng)化監(jiān)督手段、實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)督。
手段之一是堅持民主，要盡最大可能地保證群眾參與的廣泛性，并賦予群眾監(jiān)督的權(quán)威和效力，任何權(quán)力的行使，都要經(jīng)過人民群眾的檢查與把關(guān)；手段之二是實(shí)行公開，權(quán)力行使“暗箱”操作，最怕的就是公開，任何違規(guī)違法之舉都害怕暴露在陽光下；手段之三是定期核查并公示官員的收入與財產(chǎn)情況，這樣，與官員收入不符的經(jīng)濟(jì)活動與行為自然會大大收斂；手段之四是沒收官員來源不明、不符的收入并給予嚴(yán)厲懲處；手段之五是嚴(yán)格規(guī)范程序，不給任何官員以減少或免除程序之機(jī)會 。
最后，筆者認(rèn)為：在賭博犯罪日益成為社會毒瘤的今天，在目前官賭之風(fēng)盛行之際，權(quán)力與監(jiān)督、制度與法律并行共進(jìn)，同時加大官員賭博致腐的政治與經(jīng)濟(jì)成本，才能有效的抵制、扼制官員的賭博行為 ，從而使國家的財產(chǎn)少受或不受損失、使國家傾力培養(yǎng)的官員不致滑向犯罪的深淵！
作者：武劍云
北京市首信律師事務(wù)所律師
《婚姻與財產(chǎn)》
蕓蕓人海，苦苦尋覓，當(dāng)終于找到自己的另一半時，甜蜜、幸福與滿足讓人陶醉沉迷……無論是誰都期盼二人相依牽手走過風(fēng)雨人生！然而，現(xiàn)今社會存在著太多的不穩(wěn)定、有著太多太快的變化，生活中亦有許多無奈與莫測，其中也包括情感——現(xiàn)在花前月下、卿卿我我、信誓旦旦，將來有可能勞燕分飛形同陌路！對此，無須評判是非對錯，分手的理由如同結(jié)婚的理由一樣充足，當(dāng)感情不再，當(dāng)愛已成往事，如何能平靜從容散去而不為財產(chǎn)起紛爭？如何避免那一天來臨時，您的財產(chǎn)權(quán)益不受侵害？請聽我說：
一、婚前財產(chǎn)。
誰都想擁有一份純真的愛情，誰都不愿有人通過婚姻而無償獲得自己的財產(chǎn)所有權(quán)，但在功利性婚姻盛行的今天，有些人就是想通過婚姻達(dá)到輕松致富的目的。
有人說：對婚前財產(chǎn)進(jìn)行公證，就是對雙方感情真實(shí)性的考驗，就可以為婚前財產(chǎn)上保險，就可以約束目的不純的婚姻當(dāng)事人！
其實(shí)，我國現(xiàn)行法律對婚前財產(chǎn)的歸屬有明文規(guī)定——我國《婚姻法》第18條規(guī)定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：1、一方的婚前財產(chǎn)；2、一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；3、遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；4、一方專用的生活用品；5、其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)”。
由上述可知，夫或妻的婚前財產(chǎn)屬于法定的一方財產(chǎn)，對方對一方的婚前財產(chǎn)并無權(quán)分割。
對婚前財產(chǎn)進(jìn)行公證，既傷害感情又無實(shí)質(zhì)意義，所以無須公證。
對婚前財產(chǎn)，我建議您以理智的心態(tài)保管好婚姻締結(jié)日前的財產(chǎn)憑證、權(quán)屬證書，一旦雙方不管什么原因而不能繼續(xù)攜手共度人生時，因有婚前的財產(chǎn)憑證及權(quán)屬證書在手，所以對婚前財產(chǎn)不會產(chǎn)生任何不利影響，您的婚前財產(chǎn)權(quán)益不會受到侵害。
二、有約定的婚后財產(chǎn)。
按照我國法律的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，包括工資、獎金、生產(chǎn)經(jīng)營及知識產(chǎn)權(quán)的收益、繼承或贈與所得的財產(chǎn)（《婚姻法》第18條3款除外）及其他如一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益，男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金、養(yǎng)老保險金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)，歸夫妻共同所有。這是法定夫妻財產(chǎn)制（簡稱法定）。
據(jù)此，從婚姻締結(jié)日起，上述財產(chǎn)就歸于夫妻雙方的共同財產(chǎn)，夫妻雙方對其享有平等的處理權(quán)，任何一方不能以自己的收入多付出多為由排斥對方享有的合法權(quán)利。
上述法律規(guī)定，只是一般原則，并不適用于任何情況，我國法律還采取了靈活、變通的方法來對待婚后財產(chǎn)，如《婚姻法》第19條就規(guī)定夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。這是約定夫妻財產(chǎn)制（簡稱約定）。
基于前述法律賦予的權(quán)利，夫妻可以就婚后財產(chǎn)以書面的形式約定歸屬，該約定對雙方均具約束力，當(dāng)約定與法定并存時，約定優(yōu)先適用。沒有約定的則按照法定處理。
所以，當(dāng)您為了預(yù)防萬一或是已經(jīng)對家庭、情感產(chǎn)生不信任，發(fā)生動搖，或是為了婚姻的穩(wěn)定，就可以以書面的形式來約定共同財產(chǎn)的歸屬，一旦將來分離，也能夠平心靜氣友好從容的散去，而不必爭吵不必反目成仇。
三、未達(dá)成約定的婚后財產(chǎn)的處理。
1、房屋。
（1）按揭貸款住房，依據(jù)《婚姻法》第41條的規(guī)定，夫妻應(yīng)共同償還為夫妻生活所負(fù)的貸款債務(wù)。
（2）離婚時，雙方對尚未取得所有權(quán)或尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，法院不判決房屋所有權(quán)的歸屬，而只判決由當(dāng)事人使用。
（3）雙方均主張房屋所有權(quán)且同意采取競價方式的，由出價高者獲得房屋權(quán)屬但應(yīng)給予對方相應(yīng)的補(bǔ)償； 一方主張房屋所有權(quán)的，由評估機(jī)構(gòu)按市場價格對房屋作出評估，由一方按評估價給予對方相應(yīng)的補(bǔ)償；雙方均不主張房屋所有權(quán)的，根據(jù)當(dāng)事人申請拍賣房屋，就拍賣所得價款進(jìn)行分割。
（4）房改房等帶有福利性質(zhì)取得的房屋，應(yīng)按市場價分割。
（5）一方婚前承租，婚后以共同財產(chǎn)購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，為夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)平等分割。
2、股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市公司的股份，協(xié)商或按市價分配有困難的由法院根據(jù)數(shù)量按比例分配。
3、一方在有限公司有出資而另一方不是該公司股東，就該出資額的處理方式一般有兩種：一是另一方成為該公司股東，二是另一方分割轉(zhuǎn)讓該出資所得的價款。
4、一方在合伙企業(yè)中有出資，另一方不是該合伙企業(yè)的合伙人，就該合伙出資額的處理方式類似與上述。
5、夫妻以一方名義投資設(shè)立獨(dú)資企業(yè)的，企業(yè)資產(chǎn)以評估或競價方式確定，取得企業(yè)一方應(yīng)給予對方相應(yīng)的補(bǔ)償。
了解了上述內(nèi)容后，您是否對未達(dá)成約定的婚后財產(chǎn)的處理，心里有個底了？為了和平解決婚姻失敗帶來的財產(chǎn)分割問題，請您耐心細(xì)致地對他/她進(jìn)行解釋，爭取以協(xié)商的方式對財產(chǎn)進(jìn)行分割，最好不要到法院，因為那樣太傷感情太浪費(fèi)時間與精力，除非遇到一個不講理、胡擾蠻纏的人。
最后，我想說的是，如果您正要步入婚姻的殿堂而您又有一定的身家和實(shí)力，為了婚姻的純潔以及出于預(yù)防萬一的目的，請您保管好婚前的財產(chǎn)憑證和權(quán)屬證書。如果您已經(jīng)進(jìn)入婚姻的圍城，為了婚姻的穩(wěn)定和幸福，請互相保持獨(dú)立的人格和資產(chǎn)，將共同所有的財產(chǎn)分割清楚，這樣做既為他/她也為了您。如果您已遭遇婚姻的打擊但卻對婚后財產(chǎn)未有任何心理準(zhǔn)備也未能達(dá)成分割協(xié)議，那就請您想開些、看得淡些，寬容大度些，讓他/她一大步，讓不快隨風(fēng)飄走，鼓起勇氣、打起精神重新打拼再次來過！如果您不甘如此，那就只好法庭上針鋒相對了，最后的情誼也將消失殆盡，留下的只有寒心和絕裂！
透過冬日暖暖的陽光，讓清新清爽的空氣捎給您一聲祝福：愿您生活甜蜜！
作者：武劍云
北京市首信律師事務(wù)所
《假文憑，壽命能多久？》
走在大街上、小巷里，“辦證”的小廣告隨處可見，以前貼在墻壁上、報亭（欄）、公用電話等設(shè)施上的小廣告，現(xiàn)又在路面上開辟了新的陣地，這些小廣告不僅破壞了周圍的環(huán)境影響了市容市貌，還在內(nèi)容上具有著擾亂社會秩序的不可低估的危害作用。據(jù)調(diào)查了解，“辦證”小廣告中關(guān)于辦理各種文憑學(xué)歷的業(yè)務(wù)量位列第一，而據(jù)一次全國人口普查發(fā)現(xiàn)，填寫大專以上學(xué)歷的人數(shù)比國家實(shí)際培養(yǎng)的人數(shù)多出了60萬，這說明全國至少有60萬的人口持有假文憑！由此可見，假文憑假學(xué)歷的市場空間是巨大的，對假文憑假學(xué)歷的社會需求是旺盛的！而廣大的市場空間和旺盛的社會需求是“辦證”小廣告及制售假文憑假學(xué)歷的行為和現(xiàn)象難以杜絕、消除的重要原因之一。
經(jīng)了解，花費(fèi)300-1000元人民幣即可買到學(xué)士、碩士乃至博士的假文憑、假學(xué)位證書。這些假文憑與須花費(fèi)十幾年的寒窗苦讀再加上數(shù)額不菲的資金投入換來的真文憑相比，確實(shí)具有不可比擬的時間及價格優(yōu)勢，著實(shí)是一條省時省力省錢的捷徑，憑借著這些優(yōu)勢和捷徑，假文憑受到社會上一部分人的青睞并實(shí)施著知假買假的行為，使得假文憑現(xiàn)象泛濫不止、鏟除不了、壽命不休！
為什么假文憑會有那么廣大而旺盛的市場需求？筆者認(rèn)為有下述因素促成：
一、用人單位虛高用人標(biāo)準(zhǔn)，造就了假文憑的生存空間。
目前的就業(yè)環(huán)境是供大于求，大部分招聘用人單位招用考量人才的首要標(biāo)準(zhǔn)就是具有一定的學(xué)歷證明，而一些求職者基于某種原因沒有達(dá)到相應(yīng)的學(xué)歷要求但自己的工作能力是完全能夠勝任所求聘的工作崗位，無奈之下只好購買假文憑，一個典型的例子就是某單位招聘門房卻要求具備大學(xué)本科學(xué)歷。
可以說，文憑是相關(guān)用人單位錄用人才的一道門檻，一些求職者為了順利跨越這道門檻而不得不去打假文憑的主意，由此造就了假文憑的生存空間。
二、目前的社會風(fēng)氣是唯學(xué)歷、唯文憑評人才、論英雄。
現(xiàn)在，各地各部門在選拔干部人才、評定職稱時，往往不問緣由一概要求不達(dá)到什么學(xué)歷就不能被提拔為什么層次的干部、什么級別的干部相應(yīng)學(xué)歷應(yīng)達(dá)到什么樣的比例等，而沒有把學(xué)識與職位相對應(yīng)，沒有把能力與職位相銜接，客觀上形成了迷信文憑的社會風(fēng)氣，迫使一些人為了適應(yīng)這個標(biāo)準(zhǔn)，不得不千方百計地圍繞著文憑做文章——或買假文憑或買洋文憑，以適應(yīng)形勢之所需，形成了唯學(xué)歷唯文憑評人才論英雄的社會風(fēng)氣。
對于假文憑的泛濫成災(zāi)現(xiàn)象，有觀點(diǎn)認(rèn)為要從購買使用假文憑者身上開刀，讓使用假文憑者身敗名裂，讓媒體對使用假文憑者給予曝光，讓靠假文憑贏得面子的人沒面子，獲得官職的反丟掉官職，讓贏得利益的反損利益，甚至認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“使用假文憑”罪，加大使用假文憑牟取不當(dāng)利益的成本和風(fēng)險，使購買假文憑者不敢再去購買假文憑，從而使假文憑的巨大市場需求勢態(tài)得到遏制，最終迫使假文憑的買方市場疲軟、萎縮以達(dá)到假文憑現(xiàn)象消失、滅絕的目的。
對上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為有失偏頗且實(shí)際效果是治標(biāo)不治本，因使用假文憑被發(fā)現(xiàn)的僅占少數(shù)，未被發(fā)現(xiàn)的還在繼續(xù)利用著假文憑加官進(jìn)爵、繼續(xù)使用著假文憑獲取高收入高報酬，而要對每一個人的文憑學(xué)歷進(jìn)行真?zhèn)悟炞C則不是目前條件所能做到的，現(xiàn)實(shí)情況還未能達(dá)到信息及資源共享互通的程度，而如用《刑法》的刑罰手段來懲戒則又與《刑法》的目的、精神不相符，購買使用假文憑者的直接目的是保證自己在人才競爭的大潮中不被淘汰，其在主觀上不具有犯罪的目的與動機(jī)，其購買使用假文憑假學(xué)歷的行為僅為自身利益且未達(dá)到嚴(yán)重危害社會利益的程度，所以以刑罰手段制裁購買使用假文憑者有違《刑法》的基本原則，故不能簡單地以增設(shè)罪名、定罪處罰而了之。
筆者認(rèn)為要從根本上杜絕、制止假文憑的泛濫成災(zāi)，不能僅從購買使用假文憑者入手，而應(yīng)首先改變高學(xué)歷=人才的觀念、改變用人單位的用人標(biāo)準(zhǔn)！理由是：
我們目前的社會觀念及用人標(biāo)準(zhǔn)是重學(xué)歷、重文憑，對擁有碩士、博士學(xué)位的人敞開大門熱情歡迎，而對眾多的本科生、大專生冷若冰霜并拒之門外，我們的國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的工作崗位、職稱評定、升遷選拔等都以文憑為重要依據(jù)。
而學(xué)歷其實(shí)只是一種資歷，它并不能完全代表一個人的能力。前有國學(xué)大師陳寅恪、近有泥腿子出身的老一輩共產(chǎn)黨將領(lǐng)的史料證明，他們沒有學(xué)歷與文憑，但卻學(xué)富五車才高能廣，他們沒有文憑學(xué)歷但卻有真才實(shí)干，他們可以說是真正的人才，而在相關(guān)媒體上報道介紹的事例表明，某些有著高學(xué)歷背景的人在社會實(shí)踐及工作能力上與其學(xué)歷嚴(yán)重不相稱，偏激的評價是高分低能偽人才。事實(shí)說明，學(xué)歷和能力不能絕對地等量齊觀，僅憑一紙文憑來衡量一個人的能力是不正確的，故高學(xué)歷=人才的觀念理應(yīng)改變。
據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》對人才的解釋：人才是“德才兼?zhèn)涞娜恕�，美國《財富》雜志對人才的評價是：受過良好的教育、有一定的工作經(jīng)驗、經(jīng)營策化能力及專業(yè)技能。在西方，一般政府公務(wù)員大學(xué)本科畢業(yè)即可，碩士、博士多是為從事學(xué)術(shù)研究而培養(yǎng)的。對人才的認(rèn)識應(yīng)當(dāng)是知識+能力+業(yè)績，人才標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)唯學(xué)歷唯文憑是舉，不應(yīng)唯文憑唯學(xué)歷為重，人才不等于高學(xué)歷。所以，用人單位不應(yīng)一味地以高學(xué)歷取人，而是應(yīng)該通過對選聘人員進(jìn)行相關(guān)理論知識與實(shí)際工作能力及具體操作的考核來決定取舍。
從根本上尋找解決假文憑現(xiàn)象的途徑、追根溯源是用人單位改變用人觀念改變用人標(biāo)準(zhǔn)，重學(xué)歷不如重能力，因能力不能造假，則假文憑、假學(xué)歷才會有失去市場的可能，相應(yīng)地“辦證”小廣告及制售假文憑假學(xué)歷的賣方市場也就會銷聲匿跡。
中共中央在人才工作會議上，已提出了能力業(yè)績導(dǎo)向的人才新標(biāo)準(zhǔn)，國家實(shí)施人才戰(zhàn)略的號角已經(jīng)吹響，人盡其才、各盡所能，打破唯學(xué)歷、文憑評人才、論英雄的舊往局面，消除不正確的人才觀念及用人標(biāo)準(zhǔn)勢在必行。
我們相信不遠(yuǎn)的將來，也必將出現(xiàn)一個英雄不問出處、用人不拘一格的良好局面，到那時，假文憑假學(xué)歷沒有了市場，假文憑假學(xué)歷不得不壽終而正寢！
作者：武劍云律師 北京市首信律師事務(wù)所
設(shè)防招生騙局
但凡做父母的，都希望自己的寶貝孩子能夠子成龍、女成鳳，為了孩子能有一個美好的將來，父母們對孩子打胎兒時起就開始了艱苦卓絕的教育，接踵而來的就是數(shù)不勝數(shù)、名目繁多的各種課程及培訓(xùn)班，可以說孩子的每一步成長都伴隨著父母的嘔心瀝血。
對于經(jīng)濟(jì)狀況好一些的家庭，孩子教育支出的費(fèi)用暫且不論，但對于經(jīng)濟(jì)狀況差一些的家庭，孩子教育方面的支出可以說是家庭的最大負(fù)擔(dān)，但父母們?yōu)榱撕⒆拥那巴�，寧可勒緊褲腰帶、節(jié)衣縮食而無怨無悔，圖的就是孩子能出人頭地，將來當(dāng)白領(lǐng)、做金領(lǐng)，有著體面的社會地位、豐厚的經(jīng)濟(jì)收入，而自己吃點(diǎn)苦、受點(diǎn)累則根本無所謂，真可憐天下父母心！
當(dāng)孩子面臨著需要選擇高教院校的情況時，鋪天蓋地的招生廣告和學(xué)校天花亂墜的宣傳攪得孩子和父母暈頭轉(zhuǎn)向、心緒不寧，而當(dāng)今社會上尤其在招生方面又潛伏著大量的陷阱與沼澤，一不小心就會花了一大把冤枉錢不說，還把孩子的學(xué)業(yè)給耽擱了，使父母和孩子遭受慘重的雙重?fù)p失，這并不是危言聳聽、而是屢見不鮮，筆者試將下述招生騙局昭示于父母們，試圖揭開招生騙局的面紗，以使父母們提高警惕、吸取經(jīng)驗教訓(xùn)、防止、避免上當(dāng)受騙：
騙局一：不出中國便能留洋拿學(xué)位
招生學(xué)校宣稱：“……課程設(shè)置與國際接軌，結(jié)合中國國情，教學(xué)模式與哈佛等名校同步，全部課程由清華、北大、人大及美國、香港、新加坡知名教授組成，并聘請國務(wù)院、中央黨校、人事部知名人士聯(lián)合主持專題講座……”，最具誘惑力的就是：“不出中國便能留洋拿學(xué)位”。
據(jù)悉，招生者并非中國本土高校，而是來自國外的大學(xué)，它們中95以上來自美國，這些洋大學(xué)與中國的合作者合作招生。而這些在中國大肆招生的美國高校中，充斥著大量無本土教學(xué)場地、無師資、無教學(xué)經(jīng)驗的“三無學(xué)校”，以及未經(jīng)過美國教育部認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)可的學(xué)校，業(yè)內(nèi)人士稱之為“野雞大學(xué)”。在美國，注冊一所大學(xué)可謂輕而易舉：人員只需要三個博士、一個律師、一個美籍會計師，辦公室有25平方米就可以。美國聯(lián)邦政府和州政府根據(jù)注冊學(xué)校是否獲得美國教育部認(rèn)證機(jī)構(gòu)的評鑒來判斷其教育質(zhì)量，沒有得到認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)可的大學(xué)在美國可以合法存在，但為了避免法律糾紛，此類學(xué)校在其宣傳材料中都會作相應(yīng)的說明，但該重要的說明內(nèi)容卻在中國的招生宣傳材料中往往被刪除。
識別此類騙局的方法是：1、充分了解學(xué)校的注冊時間、地址、聯(lián)系人、在本地是否有學(xué)員和畢業(yè)生、是否有全職的教職員工等情況并可以EMAIL等方式向州政府及相關(guān)部門核實(shí)；2、查驗是否具有最后之后綴為EDU之網(wǎng)站，因“EDU”網(wǎng)站為美國教育部控管的網(wǎng)站，具備后綴為EDU之網(wǎng)站是一個美國大學(xué)起碼和最低標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)識；3、查證是否通過美國教育部認(rèn)可機(jī)構(gòu)的評鑒；4、當(dāng)涉及到可頒發(fā)MBA、DBA資格的學(xué)校時，應(yīng)落實(shí)該大學(xué)所在州的教育事務(wù)部是否對該大學(xué)出具了可以頒發(fā)MBA、DBA學(xué)位證書資格的證明。
騙局二：X萬元包上名牌大學(xué)
招生機(jī)構(gòu)承諾：“只要交X萬元，就包你能上上海交大、同濟(jì)大學(xué)等名牌大學(xué)的熱門專業(yè)，高考落榜甚至分?jǐn)?shù)低于300分也沒關(guān)系……”
這些招生機(jī)構(gòu)稱其與名牌大學(xué)簽有協(xié)議、與校領(lǐng)導(dǎo)私交不錯、是受校方委托正式招生，它們能夠拿出名牌大學(xué)的委托招生授權(quán)書復(fù)印件，有的還可拿出原件。
而據(jù)了解，此類招生機(jī)構(gòu)的承諾只是空頭，目的在于收取高昂費(fèi)用，徹頭徹尾地屬于招搖撞騙，高考落榜生成為這些招生機(jī)構(gòu)重要的斂財資源。
識破該騙局的方法是到當(dāng)?shù)亟逃块T查證批準(zhǔn)招生的文件或者與名牌學(xué)校親自聯(lián)系核實(shí)是否授權(quán)招生。
騙局三：留學(xué)歪中介
此類留學(xué)中介號稱：“你想出國留學(xué)嗎？交錢吧，我們公司為你辦妥一切！”
目前，我國出國留學(xué)生低齡化是一大趨勢，中小學(xué)生留洋已不再是新鮮事，而每一位學(xué)子都要面臨選擇合適的國家、學(xué)校、專業(yè)及申辦護(hù)照、簽證等一系列復(fù)雜的程序。很多為了孩子的前程準(zhǔn)備送孩子出國深造的父母對國外的教育體制、申辦程序并不熟悉，缺乏有效的信息渠道，于是留學(xué)中介機(jī)構(gòu)便應(yīng)運(yùn)而生且存在著良莠不齊、魚龍混雜的狀況。
據(jù)相關(guān)媒體報道稱有的孩子通過留學(xué)中介被送出國門之后，不僅沒有獲得良好、先進(jìn)的教育，相反卻學(xué)無所成、食不裹腹、境遇凄慘。
由此，筆者提醒父母們，選擇留學(xué)中介一定要慎重，以下方法或許能助您一臂之力：一審中介機(jī)構(gòu)是否具有法人資格、是否通過國家從事留學(xué)中介服務(wù)的資格認(rèn)定，“資格認(rèn)定書”是否為原始、有效證件。已通過資格認(rèn)定、具有法人資格的中介機(jī)構(gòu)有50萬元的保證金用以保證申請人的正當(dāng)利益受到侵害時獲得賠償；二看中介機(jī)構(gòu)是否有分支機(jī)構(gòu)，因國家主管部門規(guī)定出國留學(xué)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)不能設(shè)立分支機(jī)構(gòu)；三知中介機(jī)構(gòu)有無固定的辦公場所、辦公地址與證件登記的地址是否一致；四辯中介機(jī)構(gòu)是否與國外教育機(jī)構(gòu)、學(xué)校建立了直接聯(lián)系。中介機(jī)構(gòu)要有直接與國外高等學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)簽署的合作協(xié)議及國外教育機(jī)構(gòu)授權(quán)中介機(jī)構(gòu)在華招收學(xué)生的授權(quán)書，國外簽約方的資信證明要經(jīng)過我國駐該國使/領(lǐng)館認(rèn)證的認(rèn)證文件；五查中介機(jī)構(gòu)的中介協(xié)議是否在當(dāng)?shù)亟逃块T備案，有無關(guān)于退還費(fèi)用的規(guī)定等；六明中介機(jī)構(gòu)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。正規(guī)的中介機(jī)構(gòu)一般不一次性收費(fèi)，而是根據(jù)程序，分階段收費(fèi)，且都有辦理不成功退還費(fèi)用的承諾。
騙局四：異地虛假民辦高校
隨著我國高等教育改革的不斷深入，民辦高等教育機(jī)構(gòu)如雨后春筍般地出現(xiàn)，不可避免的帶來了生源搶奪的竟?fàn)幘置妫S之而來的就是開拓生源進(jìn)行異地招生。
有些異地招生的民辦高校為騙取學(xué)生及父母的信任，稱學(xué)校的師資力量雄厚，教學(xué)設(shè)施非常精良、齊備，但實(shí)際情況卻是：租賃的教學(xué)場地、拼湊的教師隊伍、借用的教學(xué)經(jīng)費(fèi)。有的民辦高校說垮就垮，最后連個承擔(dān)責(zé)任的人和機(jī)構(gòu)都找不到，受到傷害和損失的唯有孩子和父母。
對此情況，筆者建議父母在為孩子選擇民辦高校時，應(yīng)當(dāng)：1、查看招生學(xué)校是否具有教育行政部門頒發(fā)的辦學(xué)許可證、鑒別其招生資格和學(xué)歷是否得到國家的承認(rèn)、招生簡章和廣告是否經(jīng)教育主管部門和有關(guān)行政機(jī)關(guān)審批；2、在決定報名前，應(yīng)實(shí)地考察學(xué)校的辦學(xué)條件、設(shè)施和教學(xué)質(zhì)量；3、在報名時與校方簽好協(xié)議，將校方的承諾寫入?yún)f(xié)議并約定違約責(zé)任，在交費(fèi)時索要正式發(fā)票或蓋有校方公章的收據(jù)。
通過以上粗略介紹，筆者希望父母們提高警惕、吸取經(jīng)驗教訓(xùn)以防止、避免上述騙局在您孩子身上重演。而我國目前正在對教育體制進(jìn)行改革，教育主管部門正在對違反國家相關(guān)規(guī)定的行為進(jìn)行大力懲處、對擾亂招生秩序、管理混亂的不法招生機(jī)構(gòu)進(jìn)行清理整頓，隨著教育體制改革的深入開展，有關(guān)招生的種種騙局也將再難以得逞，孩子們可以放心讀書、父母則可以實(shí)現(xiàn)自己對孩子殷切的期盼！
作者：武劍云律師 北京市首信律師事務(wù)所
手機(jī)短信的證據(jù)效力
現(xiàn)今社會紛繁復(fù)雜，糾紛與麻煩稍不留神兒也許就會與您為伍，嚴(yán)重時可能會到法院去解決，到那時，您所陳述的事實(shí)都需要證據(jù)來證實(shí)，如果沒有證據(jù)證明您的說法，您就只能有冤沒處訴、有苦肚里咽，因為客觀事實(shí)并不完全等同于法律事實(shí)！所以筆者給您提個醒兒：遇事兒多留個心眼、注意保存、收集相關(guān)證據(jù)，就能夠最大程度地避免和減少糾紛隱患！
說到證據(jù)，目前我國法律上規(guī)定有以下七種類型：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄，無論是哪一類證據(jù)均應(yīng)當(dāng)具備客觀、關(guān)聯(lián)及合法三大性能。
隨著社會的發(fā)展、科技的進(jìn)步，手機(jī)短信作為訴訟七大類型證據(jù)之外的新類型證據(jù)正逐漸被擺在法庭上接受法官及當(dāng)事人的質(zhì)詢，手機(jī)短信的證據(jù)效力已引起人們的普遍關(guān)注，而手機(jī)短信能否作為證據(jù)使用，我國現(xiàn)行法律中并無明確的規(guī)定。
眾所周知，手機(jī)短信是一種通過電信運(yùn)營商的信號網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸?shù)臄?shù)字化通信方式，其主要工作原理是把人們所表達(dá)的意思轉(zhuǎn)化為數(shù)字信號，并通過信號網(wǎng)絡(luò)傳輸至于對方手機(jī)，呈現(xiàn)在對方的手機(jī)屏幕上，其特點(diǎn)是手機(jī)短信在移動通信運(yùn)營商的服務(wù)器上有相應(yīng)的記錄、與手機(jī)號碼相對應(yīng)、內(nèi)容易刪改。
評定手機(jī)短信能否作為證據(jù)來使用，首先要考量手機(jī)短信是否具備證據(jù)效力，即手機(jī)短信亦應(yīng)具備證據(jù)的三大性能：客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。
證據(jù)的客觀性是指證據(jù)作為已發(fā)生的案件事實(shí)的客觀遺留，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。證據(jù)的客觀性要求手機(jī)短信必須真實(shí)的反映案件事實(shí)、手機(jī)短信的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)未曾受到過任何刪改；
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)必須與需要證明的案件事實(shí)或其他爭議事實(shí)具有一定的聯(lián)系。具體到手機(jī)短信，因每一個手機(jī)號碼均對應(yīng)一個唯一用戶，手機(jī)短信的收發(fā)只能在特定的兩個手機(jī)號碼間進(jìn)行，在沒有其他相反證據(jù)的情況下，兩個特定的手機(jī)號碼間的短信收發(fā)，可認(rèn)定為兩個特定的用戶之間在特定的時間發(fā)生的通信行為；
證據(jù)的合法性，是指證據(jù)應(yīng)當(dāng)程序合法（指證據(jù)的來源、收集過程或提取方法須符合法律的規(guī)定）、形式合法、主體合法（主要針對人證而言）。對于手機(jī)短信的來源，嚴(yán)格來說應(yīng)推定審查以下內(nèi)容：（1）手機(jī)短信證據(jù)是否是客觀真實(shí)的存在；（2）手機(jī)短信證據(jù)收集的主體、時間、地點(diǎn)、過程、對象等是否合法；（3）手機(jī)短信證據(jù)是否被他人非法輸入和控制。
通過以上分析可看出，手機(jī)短信作為證據(jù)，已具備了證據(jù)的關(guān)聯(lián)特性，但因手機(jī)短信內(nèi)容的易刪改性以及來源的復(fù)雜性，而直接影響到對案件事實(shí)進(jìn)行客觀、真實(shí)的認(rèn)定，在法無明文規(guī)定的前提下，如何判斷手機(jī)短信的證明效力，就要靠主審法官利用自由裁量權(quán)來綜合認(rèn)定。
筆者現(xiàn)提供下述有關(guān)手機(jī)短信證據(jù)的案例，供您評析，從而有助于您了解手機(jī)短信作為證據(jù)使用時應(yīng)當(dāng)注意的相關(guān)問題：
案例一，筆者曾經(jīng)代理過一起女方起訴離婚的案件，女方提出離婚的理由是男方長期對其實(shí)行精神虐待，在雙方同屋分居期間，男方變本加厲地對其頻繁地發(fā)送具有強(qiáng)烈侮辱和騷擾內(nèi)容的手機(jī)短信，使其精神受到極度刺激和巨大傷害，已喪失共同生活的基礎(chǔ)和可能，請求解除夫妻關(guān)系；而男方為達(dá)到繼續(xù)故意折磨女方的目的，在法庭上以雙方感情很好、感情未破裂為由堅決不同意離婚。
庭審中，筆者向法庭當(dāng)場顯示了男方發(fā)送至女方手機(jī)上的、具有侮辱和騷擾內(nèi)容的惡意短信（已現(xiàn)場制成書面記錄）和發(fā)送短信手機(jī)機(jī)主為男方的證據(jù)……對筆者提出的以上證據(jù)，男方無言以對。本案涉及到的手機(jī)短信證據(jù)，獲得了法官的認(rèn)可，從而最終滿足了女方提出的離婚要求并保護(hù)了女方的合法財產(chǎn)權(quán)益，可以說本案中的手機(jī)短信，客觀、真實(shí)、合法地反映了案件事實(shí)，手機(jī)短信作為新類型證據(jù)，體現(xiàn)了它的證據(jù)效力。
案例二，爭議的甲乙雙方是朋友關(guān)系，口頭約定甲向乙借款3萬元，甲應(yīng)于半年后歸還，但甲于借款到期后并未還款，乙礙于情面未當(dāng)面要求甲還款，多次通過發(fā)送手機(jī)短信方式向甲追款，甲只回復(fù)一次，內(nèi)容是：“我欠你的錢，會還給你的�！贝撕蠹讓σ叶惚懿灰娗也唤与娫挕⒉粡�(fù)短信，無奈之下，乙憑據(jù)甲回復(fù)的手機(jī)短信記錄及移動通信運(yùn)營商服務(wù)器上的相應(yīng)記錄起訴到法院。
庭審中，甲答辯稱雙方不存在借款關(guān)系，對乙提供的手機(jī)短信記錄辯稱不是本人所發(fā)，因雙方平時關(guān)系密切，乙多次使用本人手機(jī)，該短信系乙在使用期間利用本人手機(jī)發(fā)短信至乙的手機(jī)，并提交了一份他人證明乙曾經(jīng)使用甲手機(jī)的證據(jù)。
主審法官認(rèn)為手機(jī)短信易被偽造、篡改且不留痕跡，且有證據(jù)證明乙曾使用甲之手機(jī)即手機(jī)短信有被乙非法輸入和控制的機(jī)會和可能，乙對其曾使用甲之手機(jī)的證明無反駁證據(jù)，乙所持手機(jī)短信及記錄屬于間接證據(jù)，不能直接證明案件的主要事實(shí)，同時乙無其他證據(jù)證明甲欠款的法律事實(shí)，故駁回了乙的訴訟請求。本案中的手機(jī)短信證據(jù)，因其來源是否合法受到質(zhì)疑，又無其它證據(jù)佐證，從而不被法官認(rèn)可。
兩個案例，同樣是原告以手機(jī)短信作為證據(jù)請求人民法院支持其訴訟請求，但結(jié)果卻是炯然不同！手機(jī)短信作為新類型證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)和程序來認(rèn)定其效力，目前來說是一個空白。
筆者認(rèn)為，上述案例反映出我國傳統(tǒng)證據(jù)制度對新類型證據(jù)規(guī)定的不完善，如何面對快節(jié)奏變化和發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)，如何讓法律具有前瞻性從而加強(qiáng)加大具體案件的可操作性，是立法者首先應(yīng)當(dāng)思考的問題。
針對目前不斷出現(xiàn)的新類型證據(jù)（另如電子證據(jù)），立法者應(yīng)在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，加緊制訂出對新類型證據(jù)的證據(jù)類型、證明效力等問題的明確規(guī)定，規(guī)范該類證據(jù)的收集程序、認(rèn)證程序、認(rèn)證方式，為符合客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性的新類型證據(jù)掃清作為訴訟證據(jù)的法律障礙，不斷發(fā)展和變化的社會迫切呼喚立法者制訂出更加全面、系統(tǒng)，具有前瞻性的證據(jù)規(guī)則。
作者：武劍云 北京市首信律師事務(wù)所律師
“義診”、免費(fèi)健康測試
——想說愛你不容易
在街頭巷尾、在社區(qū)，時不時的就會看到有若干位身穿白大褂的“醫(yī)療人員” 擺上幾張桌子幾把椅子幾臺儀器，掛上醒目的“真情回報社會 免費(fèi)測試與咨詢”的橫幅，打著 “專家進(jìn)社區(qū)，健康送老人”的“義診”橫幅、旗號，為老人們進(jìn)行免費(fèi)的健康測試、咨詢與診療。
“醫(yī)療人員”們的態(tài)度親切和藹，工作耐心細(xì)致。他們先讓參加測試的老年人填寫內(nèi)容詳細(xì)的表格，后安排老年人進(jìn)行測試。經(jīng)過測試，幾乎每個人都有問題，而且多是高血壓、高血脂、老年性關(guān)節(jié)炎等老年人常見病。再經(jīng)過向“專家”咨詢，被告知，這些病得抓緊時間治療，否則結(jié)果會有多么多么嚴(yán)重。最后，“專家”說對癥、強(qiáng)效治療這些病的是新特藥XXX藥，該藥有多么多么好，且無毒副作用等等，如現(xiàn)在購買可提供出廠價或優(yōu)惠價。在“醫(yī)療人員”的熱情服務(wù)與大力推薦下，大多數(shù)老人慷慨解了囊。
如有些老人當(dāng)場沒有購買，那么這些“醫(yī)療人員”就會通過老人填寫的表格里留下的電話或地址進(jìn)行回訪，執(zhí)著地邀請老人們參加仍然是免費(fèi)的“健康知識講座”或“健康聯(lián)誼會”。會上，先是由特邀“醫(yī)學(xué)專家”進(jìn)行短時間的或關(guān)于心腦血管疾病或關(guān)于骨質(zhì)疏松、頸腰椎疼痛、老年性骨關(guān)節(jié)炎方面疾病的講座，并給老人們發(fā)放印刷精美的宣傳資料，后是由一些“典型病例者”現(xiàn)身講解。最后，老人們懷著對健康的強(qiáng)烈渴望、抱著對新特藥的高度信賴，購買了價格不菲的所謂的新特藥。
免費(fèi)健康測試、“義診”，真的關(guān)愛老年人嗎？真的有宣傳的那么好嗎？真的能讓人信賴、喜愛嗎？
經(jīng)過一段時間的服用,老人們發(fā)現(xiàn):所謂的新特藥，其實(shí)并沒有什么療效！經(jīng)與藥廠或聯(lián)系人聯(lián)系，結(jié)果卻是：藥廠或聯(lián)系人的電話無人接聽、藥廠地址無處可尋！老人們方才發(fā)覺上當(dāng)受騙！
免費(fèi)健康測試、“義診”，顧名思義是無償為患者診療，是在積德行善。然而近年來的名為免費(fèi)健康測試、“義診”的各動活動，實(shí)為大肆進(jìn)行藥品、保健品、醫(yī)療器械等商品的宣傳、促銷。
根據(jù)衛(wèi)生部頒布的《關(guān)于組織義診活動實(shí)行備案管理的通知》，義診是醫(yī)務(wù)人員在主管部門或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的組織下，面向群眾開展防病、治病等診療活動，以提高群眾的醫(yī)療保健知識，是不以贏利為目的的公益活動。凡開展義診活動，必須經(jīng)縣以上衛(wèi)生行政部門備案、審查、監(jiān)督和管理。義診的組織單位需向?qū)彶閱挝惶峤涣x診的內(nèi)容、時間、地點(diǎn)及參加醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)名稱、義務(wù)人員數(shù)量及從事專業(yè)。參加義診的機(jī)構(gòu)必須是經(jīng)縣級以上衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)設(shè)置的預(yù)防保健機(jī)構(gòu)。參加義診進(jìn)行醫(yī)療、預(yù)防、保健咨詢活動的人員必須具有醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)職務(wù)任職資格，并經(jīng)縣級以上衛(wèi)生行政部門執(zhí)業(yè)注冊的醫(yī)務(wù)人員。經(jīng)批準(zhǔn)的醫(yī)務(wù)人員在義診時需佩帶本機(jī)構(gòu)統(tǒng)一印制的胸卡。一般情況下，義診活動中很少有賣藥、賣保健品或保健器材的，組織非醫(yī)療、預(yù)防、保健機(jī)構(gòu)或非醫(yī)務(wù)人員參加義診的將被視為非法行醫(yī)。任何在義診中推銷藥品、醫(yī)療器械、保健品或為這類產(chǎn)品做廣告的商業(yè)活動，或超出上報備案內(nèi)容的“義診”，或在義診中進(jìn)行封建迷信活動的，都應(yīng)視為非法活動。
據(jù)此，判斷與識別“義診”的真假并不難。相應(yīng)的，免費(fèi)健康測試是否真的具有公益性、真的不含有商業(yè)目的與動機(jī)，也易于辨別真?zhèn)危?nbsp;
探究老人屢屢上當(dāng)?shù)脑颍阂皇抢先说纳钊ψ营M小單純，對復(fù)雜的社會環(huán)境缺乏足夠的防范和應(yīng)變能力；二是老人容易被感化，輕信一些花言巧語；三是迷信高科技，認(rèn)為只要有高科技成分，就是好產(chǎn)品；四是易受群體效應(yīng)影響，一人買就多人買，多人買就感覺真實(shí)、可靠，也就放心地加入了購買的隊伍；五是法律意識欠缺，上當(dāng)受騙后，不懂得通過有效的法律途徑去維護(hù)自身的合法權(quán)益。
基于上述原因，筆者認(rèn)為，要真正徹底地杜絕并打擊打著免費(fèi)健康測試、“義診”旗號而行欺騙老人之實(shí)的不法現(xiàn)象及活動，要從以下幾方面入手：
一要從家庭內(nèi)部入手：家庭成員應(yīng)多與老人溝通交流，在精神上給予老人更多的蔚藉與關(guān)愛。與老人多聊聊社會上發(fā)生的各種事情，以增加、提高老人的社會適應(yīng)能力和防范、警惕及應(yīng)變能力。
二要從行政主管部門入手，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門要加強(qiáng)對各種“義診”活動的管理與監(jiān)督，不能光座在辦公室里，而要走出去，實(shí)實(shí)在在的履行管理與監(jiān)督的職責(zé)，對“義診”活動和參加人員資格進(jìn)行確認(rèn)和審查。
三是藥品管理部門應(yīng)對免費(fèi)健康測試、“義診”活動中所宣傳推銷的藥品（包括醫(yī)療器械）進(jìn)行登記審批。
四是工商行政管理部門應(yīng)對以各種名義進(jìn)行宣傳的藥品、保健品及醫(yī)療器械的促銷活動進(jìn)行登記審核。
五要發(fā)動社區(qū)居民委員會的力量，由社區(qū)居委會擔(dān)負(fù)起審查本社區(qū)內(nèi)舉辦的各種測試及“義診”活動是否具備相應(yīng)手續(xù)的責(zé)任。
六要城管部門及轄區(qū)派出所全面配合，對處在街頭等繁華熱鬧地點(diǎn)進(jìn)行免費(fèi)健康測試、“義診”的活動進(jìn)行相應(yīng)的核查與資質(zhì)審查。
最后筆者認(rèn)為，為使關(guān)愛老年人的各動活動真的合法、真實(shí)、規(guī)范，各相關(guān)部門應(yīng)各司其職，形成合力，共同治理免費(fèi)健康測試及“義診”活動市場，讓老人們真正享受到來自社會的關(guān)心與愛護(hù)，徹底打擊假借各種名義騙取老人錢財?shù)牟环ㄐ袨椋允估先藗儼残南硎芡砟甑男腋r光！
作者：武劍云 北京市首信律師事務(wù)所律師
用法律與行政手段共同整治醫(yī)療器械領(lǐng)域內(nèi)暴利與醫(yī)療回扣現(xiàn)象
據(jù)有關(guān)部門核實(shí)，一個手術(shù)的醫(yī)療器械費(fèi)用占手術(shù)費(fèi)用的８４％，而體現(xiàn)醫(yī)生技術(shù)價值的診療費(fèi)和手術(shù)費(fèi)卻僅占手術(shù)費(fèi)用的４％。
有人問：這些昂貴的醫(yī)療器械究竟價值幾何？！
據(jù)北京某大醫(yī)院的心臟科專家介紹，進(jìn)口價只有６０００元左右的心血管支架，用到患者身上，其價格竟然變成了將近２萬元。
相關(guān)媒體調(diào)查發(fā)現(xiàn)，醫(yī)療器械價格的暴利已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過藥價虛高，為了將醫(yī)療器械賣到患者手中，醫(yī)療器械經(jīng)銷商以考察費(fèi)、宣傳費(fèi)、科研費(fèi)或報銷費(fèi)用等形式，給一些主管部門、醫(yī)院相關(guān)負(fù)責(zé)人、醫(yī)生等巨額醫(yī)療回扣。按行規(guī)，醫(yī)療器械經(jīng)銷商私下必須按醫(yī)院進(jìn)價１０％至１５％的比例付給醫(yī)生回扣，有報道稱，醫(yī)生在患者身上植入一個支架就能拿到1萬元回扣。
醫(yī)療器械的生產(chǎn)商，為了防止相互壓價、同時為了協(xié)調(diào)經(jīng)銷商之間的利益關(guān)系，對各經(jīng)銷商的經(jīng)銷區(qū)域做出了嚴(yán)格限定，甚至具體到每一家醫(yī)院。一旦經(jīng)銷商出現(xiàn)超范圍經(jīng)銷的情況，廠商就予以嚴(yán)重處罰或者終止授權(quán)，故在醫(yī)療器械行業(yè)內(nèi)，生產(chǎn)商和經(jīng)銷商和睦相處，共同遵守著行業(yè)規(guī)則，默契地維系著生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的利益關(guān)系。為了使高額利益得以“兌現(xiàn)”，絕對少不了醫(yī)院、醫(yī)生的“加盟”。所以，除了一定比例的回扣外，每到節(jié)假日，經(jīng)銷商要請醫(yī)生出去玩兒；春節(jié)，要給醫(yī)生拜年、送紅包；平時，也斷不了購物卡、優(yōu)惠券、汽油票等等……
在金錢利益的巨大誘惑下，生產(chǎn)商、經(jīng)銷商、醫(yī)院以及醫(yī)生四方，結(jié)成了共同的利益聯(lián)盟。在整個醫(yī)療器械銷售的利益鏈中，患者無奈地成為挨宰的羔羊。
醫(yī)療器械的暴利，大部分必然地轉(zhuǎn)嫁到了患者身上。在這根用患者救命錢串起來的利益鏈上，更滋生著大量醫(yī)療回扣的惡瘤。
近年來，醫(yī)務(wù)人員收受醫(yī)療回扣、涉嫌受賄的案件增多。2004年，浙江省瑞安市檢察院查出瑞安市人民醫(yī)院共有59名醫(yī)務(wù)人員收受藥品、醫(yī)療器械回扣，回扣總額高達(dá)115萬元，而其骨科全科醫(yī)生全部參予，其中一名骨科醫(yī)生收受回扣達(dá)17萬元。到瑞安市檢察院反貪局上繳回扣的醫(yī)生有40多人，上繳總額超過100萬元。
2004年８月，重慶市第一中級人民法院的一份刑事裁定書載明：重慶市中山醫(yī)院骨科主任張鵬齡，利用職務(wù)之便，在三年半內(nèi)，收受醫(yī)療器械供應(yīng)商回扣１３萬余元，因受賄罪被判入獄。
法律上，對負(fù)有管理職責(zé)的院長、科長等人員，可以受賄罪定罪，但對只有職稱而無職務(wù)的醫(yī)生，利用處方權(quán)牟利能否定罪，眾說紛紜，爭議非常激烈。
我國刑法第３８５條第１款規(guī)定，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。具體而言，受賄罪具有以下特征：一、受賄罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)的聲譽(yù)和國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。二、受賄罪的客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。利用職務(wù)上的便利，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、分管、負(fù)責(zé)某項公共事務(wù)的職權(quán)所形成的便利條件；受賄罪的行為對象是他人財物，也包括財產(chǎn)性利益。三、受賄罪的犯罪主體是特殊主體，專指國家工作人員。即刑法第９３條規(guī)定的人員。
有人認(rèn)為，醫(yī)生不屬于刑法意義上的國家工作人員，醫(yī)生開處方的行為只是一項公共服務(wù)活動，不具有管理性和職權(quán)性，處方行為并不屬于公務(wù)活動范疇，醫(yī)生開具處方是利用了替患者診斷用藥的職業(yè)上的便利而非利用職務(wù)上的便利，因此醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的行為并不構(gòu)成刑法中的受賄罪。
醫(yī)生利用處方權(quán)收受醫(yī)療回扣已經(jīng)成了現(xiàn)今社會公開的秘密，醫(yī)療回扣之風(fēng)之所以愈演愈烈，一方面固然是因為巨額醫(yī)療回扣的誘惑，另一方面也是因為目前法律法規(guī)的疏漏和不完善，讓醫(yī)生們堂而皇之地將法律風(fēng)險置之度外。
醫(yī)療器械領(lǐng)域內(nèi)暴利與醫(yī)療回扣現(xiàn)象的現(xiàn)實(shí)狀況是：1、價格管理職能部門束手無策。目前醫(yī)療器械價格靠市場調(diào)節(jié)，由雙方協(xié)商定價。在沒有標(biāo)準(zhǔn)、沒有法律依據(jù)的情況下，物價部門無法認(rèn)定價格是否合理、患者的利益是否受到侵害；2、法律對醫(yī)療回扣的約束制裁力度薄弱。
筆者認(rèn)為，對于目前醫(yī)療器械領(lǐng)域里的暴利與醫(yī)療回扣現(xiàn)象，政府管理部門絕對不能睜一只眼閉一只眼，更不能任由其泛濫惡性發(fā)展。
醫(yī)療器械的高昂價格，對于必須動手術(shù)但卻已因疾病而背負(fù)沉重經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的患者來說，實(shí)在是雪上加霜、痛上添痛。政府應(yīng)當(dāng)大力對醫(yī)療器械的暴利空間進(jìn)行整頓、清理，重新調(diào)整醫(yī)院、企業(yè)、醫(yī)生之間的利益分配格局，擠干醫(yī)療器械生產(chǎn)商、經(jīng)銷商的利潤水分，使醫(yī)療器械的價格回歸到真實(shí)正常狀態(tài)中。國家價格管理部門對醫(yī)療器械的價格虛高，應(yīng)擔(dān)負(fù)起全面治理的責(zé)任，應(yīng)充分地行使對醫(yī)療器械價格的掌握控制權(quán)力。
而政府管理部門對醫(yī)療回扣的整治，應(yīng)當(dāng)避免以往雷聲大雨點(diǎn)小的行政上的走程序做法，而應(yīng)當(dāng)動真格兒、較真勁兒地予以嚴(yán)厲懲處。
同時，在法律上應(yīng)對醫(yī)生收受回扣的行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，并據(jù)此進(jìn)行刑事制裁。隨著我國公共服務(wù)主體的擴(kuò)大，非公務(wù)性受賄愈來愈多且愈演愈烈，而現(xiàn)有的受賄罪懲制的對象僅僅及于國家工作人員和公司、企業(yè)人員，非常有限，難以涵蓋其它社會危害極大的受賄行為。因此，完善受賄犯罪立法，勢在必行。
用上述法律與行政手段，共同整治醫(yī)療器械領(lǐng)域內(nèi)暴利與醫(yī)療回扣現(xiàn)象，徹底鏟除、消滅醫(yī)療器械領(lǐng)域內(nèi)嚴(yán)重防礙、破壞行業(yè)正常、健康運(yùn)行秩序的暴利與醫(yī)療回扣惡瘤，是造福于千萬患者、保護(hù)醫(yī)藥行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展的重大得人心順民意之舉，我們翹首以盼！
作者：武劍云 北京市首信律師事務(wù)所律師
支票就是錢？
支票因其流通性，被當(dāng)作支付工具廣泛的應(yīng)用在買賣與經(jīng)濟(jì)往來中。
在經(jīng)濟(jì)生活中，人們總認(rèn)為“支票就是錢”，其實(shí)這種觀點(diǎn)是錯誤的。
我國《票據(jù)法》第88條規(guī)定：“支票的出票人所簽發(fā)的支票金額不得超過其付款時在付款人處實(shí)有的存款金額。出票人簽發(fā)的支票金額超過其付款時在付款人處實(shí)有的存款金額的，為空頭支票”，說明出票人/買方在支票上所填寫的金額并不代表實(shí)有金額。
《票據(jù)法》第90條規(guī)定：“出票人必須按照簽發(fā)的支票金額承擔(dān)保證向該持票人付款的責(zé)任”，但《票據(jù)法》總則第13條2款規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人可以對不履行約定義務(wù)的與自己有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人，進(jìn)行抗辯”，表明盡管持票人/賣方持有支票，但出票人/買方仍可對其進(jìn)行抗辯，而抗辯的理由就是持票人/賣方不履行約定義務(wù)。
一般來說，持票人/賣方不履行約定義務(wù)主要是指賣方未履行供貨義務(wù)。實(shí)踐當(dāng)中，賣方供貨后、在收到買方的支票后總是將收貨憑證交還買方，以示雙方賬款兩清，豈不知這種行為方式隱藏了很大的交易風(fēng)險，極有可能導(dǎo)致信用不佳的買方/出票人在出具了空頭支票后、面對賣方/持票人的追索而“依法”進(jìn)行抗辯，從而使得持票人/賣方的合法財產(chǎn)權(quán)益受到損害，諸如以下案例所示：
甲依據(jù)與乙達(dá)成的口頭買賣協(xié)議向乙供貨，乙收貨后交給甲一張票面金額為1萬元的銀行轉(zhuǎn)帳支票，該支票表面上看不出任何問題，要件齊全。但當(dāng)甲持票到銀行承兌付款時卻遭拒絕，理由是該支票為空頭支票，甲遂將乙起訴到法院要求其支付票面金額，乙辯稱1萬元的支票是支付預(yù)付款，甲并沒有按約供貨，所以才拒絕付款。因甲沒有留取必要的收貨憑證，法院經(jīng)審理，最終判決駁回了甲的訴訟請求。
法院作出上述判決的依據(jù)是：根據(jù)票據(jù)法第十三條的規(guī)定，作為出票人的乙有權(quán)依據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系即買賣交易關(guān)系，對持票人甲進(jìn)行抗辯，持票人乙應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務(wù)。
因甲沒有提供其根據(jù)口頭買賣協(xié)議，向乙供應(yīng)了價值1萬元貨物的相關(guān)證據(jù)，為此，甲無奈地承擔(dān)了舉證不能的法律后果，白白損失了1萬元錢的貨物。
要想支票是錢，就必須證明持票人/賣方如何得到支票或者為得到支票付出了什么！
根據(jù)我國《票據(jù)法》第十三條的前述規(guī)定，凡是在票據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系即買賣交易關(guān)系中具有合同義務(wù)的持票人，必須在向出票人/票據(jù)債務(wù)人履行了自己的合同義務(wù)后，才能對其享有票據(jù)權(quán)利。
《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定：“票據(jù)債務(wù)人依照票據(jù)法第十三條的規(guī)定，對與其有直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系的持票人提出抗辯，人民法院合并審理票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系的，持票人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)證明已經(jīng)履行了約定義務(wù)”。
也就是說，票據(jù)債務(wù)人依據(jù)買賣交易關(guān)系/基礎(chǔ)關(guān)系對持票人進(jìn)行抗辯后，持票人則負(fù)有證明已經(jīng)履行約定義務(wù)的責(zé)任。
那么該怎樣證明持票人已履行了約定義務(wù)呢？
實(shí)踐中，持票人/賣方總是強(qiáng)調(diào)說：“如果我沒供貨，他為什么把支票給我”，所以就認(rèn)為——支票就是證明其已履行義務(wù)的最充足、最直接、最有力的證據(jù)。
但是支票和已供貨的事實(shí)是不能互相、循環(huán)證明的。
根據(jù)票據(jù)的文義性規(guī)定，支票本身只能表明票據(jù)上的記載事項，而票據(jù)外的內(nèi)容即是否供貨、是否履行約定義務(wù)還須提供其它證據(jù)材料加以證明。
在買賣合同中，可以證明持票人履行了約定義務(wù)的證據(jù)多數(shù)是買方或其代理人簽字或蓋章的單據(jù)，如收貨憑證、郵寄證明等。
在上述案例中，甲在收到乙給付的支票后未要求乙出具收貨憑證，而在更多的交易場合中，買方也是在開出支票后要求賣方將收貨憑證交還，以避免賣方依據(jù)收貨憑證再次要求支付貨款，賣方則多數(shù)以為“支票就是錢”、“拿到支票也就拿到錢了”，留著供貨憑證等也沒有什么用了，就想當(dāng)然地把供貨憑證交還給買方。
筆者認(rèn)為，對于誠實(shí)守信的買方，這樣的交易方式也無可厚非。但如果面對的是一個奸商、是一個騙子或是一個不誠信的買方，這樣的做法就存在著太大的交易風(fēng)險和交易隱患了，這種風(fēng)險和隱患就在于：當(dāng)賣方得不到交易對價而提起訴訟以維權(quán)時，買方則依據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系/交易關(guān)系進(jìn)行抗辯，如果賣方?jīng)]有買方的收貨憑證，無論是依票據(jù)關(guān)系還是據(jù)合同關(guān)系追索貨款，都將很難證明賣方已經(jīng)履行了供貨義務(wù)，其權(quán)利自然難以得到保障。
那么，商界的朋友們又該如何避免這種交易風(fēng)險和隱患呢？下述做法很有借鑒意義：1、賣方收到支票后并不交還收貨憑證，而是在收貨憑證上注明“已付”并加注支票號，并向買方展示以讓買方放心；2、賣方在收到支票時不交還收貨憑證，而是向買方出具收到支票的收條，待支票得到承兌付款后再將收貨憑證交還；3、賣方收到支票后向買方交還收貨憑證，但要求買方出具支票的附加說明，說明支票支付的是哪些收貨憑證的貨款。
筆者擬通過本文，給朋友們提個醒并潑瓢冷水：當(dāng)條件不具備時，支票不是錢！
筆者希望朋友們在經(jīng)濟(jì)生活中，一路小心、順利發(fā)財！
作者：武劍云 北京市首信律師事務(wù)所律師
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