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主要論著 |
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一審辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
我們作為雷XX的辯護人，出席今天的庭審，在發(fā)表具體辯護意見前，首先對審判長在法庭調(diào)查階段給予我們以及我們的當事人充分陳述意見的機會表示衷心的感謝。基于辯護人的職責(zé)，必須徹底講清楚雷XX是否構(gòu)成貪污罪、受賄罪的問題，因而，可能要占用審判長以及其他合議庭各位成員一點時間，希望審判長繼續(xù)給予我們充分發(fā)表意見的機會！希望合議庭留意聽我們的辯護意見。當然，我們在此可作出保證，絕不作重復(fù)的、實屬費話的辯護，所有的意見是均經(jīng)慎重研究得出來的！
我們已經(jīng)注意到，被告人的確存在違反財經(jīng)制度的情況，一些被告人也曾說過自己的行為"違法"之類的話。固然，被告人本人認為有無構(gòu)成貪污罪、受賄罪根本就不重要。有無構(gòu)成貪污罪、受賄罪，關(guān)鍵在于被告人的案中行為是否符合貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，如果被告人的案中行為符合了貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，是否如實供述，僅屬從輕量刑情節(jié)而已。反過來，如果被告人的案中行為根本就不構(gòu)成貪污罪、受賄罪，則不管被告人是否如實供述，不管被告人是否認罪伏法，依法處理的結(jié)果都應(yīng)該是無罪，不能憑被告人曾經(jīng)認罪或者當庭認罪，而不顧貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成，就給被告人定罪。被告人是一位商人，不是法律專業(yè)人士，她專的是經(jīng)商，不是法律，她完全可能在特定環(huán)境下草率認罪，要求被告人對貪污罪、受賄罪的犯罪構(gòu)成有深刻的理解是不現(xiàn)實的。
從起訴書及法庭調(diào)查看，控方是憑藉97年新刑法第271條第2款、第382條、第163條第3款、第385條的規(guī)定，指控被告人構(gòu)成貪污罪、受賄罪的，將這些法條內(nèi)容濃縮，控方是認為被告人身為"國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大"，因而構(gòu)成貪污罪；被告人又因身為"國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員，在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有"，因而構(gòu)成受賄罪。亦即是控方指控被告人構(gòu)成準貪污罪及準受賄罪。我們經(jīng)查閱大量的資料，特別是經(jīng)過一天多的法庭調(diào)查，認為對被告人準貪污罪及準受賄罪的指控根本不能成立。我們完全同意剛才第一被告律師所作的無罪辯護。現(xiàn)在，我們換一個角度從不同的具體論點、論據(jù)及論證方法發(fā)表補充辯護意見如下：
我們的辯護觀點有四點：一、雷XX不屬于"國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"，從而不能成為準貪污罪及準受賄罪的主體。二、雷XX不符合準貪污罪"利用職務(wù)上的便利，將非國有公司的財物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大"的構(gòu)成要件。三、雷XX不符合準受賄罪所規(guī)定的"在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有"的構(gòu)成要件。四、所謂 "不入公司帳""小金庫"等指控不涉及準貪污罪及準受賄罪的犯罪構(gòu)成。
在法庭調(diào)查階段，控方舉證時甚少宣讀證據(jù)內(nèi)容，特別是基本無指出其舉證目的是想證明什么，從而導(dǎo)致合議庭很難通過法庭調(diào)查了解案件事實的全貌，為了便于合議庭全面了解本案事實，我們將在辯護意見中穿插一些重要的證據(jù)資料。
一、雷XX不屬于"國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"，從而不能成為準貪污罪及準受賄罪的主體。
雷XX不具備準貪污罪及準受賄罪的主體資格，關(guān)鍵在于雷XX從事的既不是"公務(wù)"，雷XX由XX市XX單位到XX公司亦不是刑法意義上的"委派"。
1、雷XX所去公司顯屬無任何國有成份的純私有小型公司，結(jié)合雷XX在XX公司中的職責(zé)，雷XX從事的不是"公務(wù)"，而是"私務(wù)"，這是雷XX不具備準貪污罪和準受賄罪主體資格的前提。
法庭調(diào)查表明，XX市XX公司（以下簡稱XX公司）的終極投資來源全部為XX市XX單位職工及其家屬集資的，為沒有任何國資成份的純私有小型公司，這有XX公司工商登記資料、眾股東出資名冊、XX市XX單位陳XX、郭XX、梁XX等領(lǐng)導(dǎo)證言及本案各被告人口供等證據(jù)相互印證證實。因控方已徹底認同XX公司為非國有性質(zhì)，在此無必要展開論述。
那么，在性質(zhì)為無任何國有成份的XX公司中有無公務(wù)？進而，雷XX到XX公司從事的是"公務(wù)"還是"私務(wù)"？
我們可以坦誠地呈告合議庭，我們接手這起案件時，曾經(jīng)對這個問題有過疑問。后來，我們充分利用現(xiàn)代查詢信息的手段，對我們國家有關(guān)的貪污罪、受賄罪的法律法規(guī)、司法解釋、地方文件，乃至權(quán)威判例，特別是有關(guān)這方面的研討資料，作了全面的查閱及認真的研讀，才心中有數(shù)：
發(fā)覺的確有少數(shù)行內(nèi)人士認為對上述準貪污罪及準受賄罪犯罪主體立法規(guī)定的解讀是并不能排除有純私營企業(yè)中存在公務(wù)的情況，但同時也認為只是例外。這種例外的情況是針對大型的非國有公司。
大家都知道，我們國家是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會主義市場經(jīng)濟國家，針對一些大型外企及私企，基于黨及國家的政策、國家安全或地區(qū)經(jīng)濟穩(wěn)定的需要，有時特定政府機關(guān)會委派少數(shù)專門國家工作人員到這些單位擔任政府監(jiān)察員或政府特派員等職務(wù)。另外，亦存在政府委派國家工作人員到大型外企、私企籌建、領(lǐng)導(dǎo)黨組織和工會的情況，特別是在有可能存在著"功"活動的非國有企業(yè)。如果是這方面的工作，無疑屬公務(wù)范疇。
XX公司與XX市XX單位之間關(guān)系如何？法庭調(diào)查表明，從XX公司的成立、經(jīng)營，乃至注銷的整個過程，我們發(fā)覺XX公司與XX市XX單位之間沒有任何法律意義上的行政隸屬關(guān)系，諸如上述基于黨及國家的政策、國家安全或地區(qū)經(jīng)濟穩(wěn)定等需要，XX市XX單位委派專門國家工作人員到XX公司擔任政府監(jiān)察員或政府特派員等職務(wù)及籌建、領(lǐng)導(dǎo)黨組織和工會的情況也沒有發(fā)生。我們亦已經(jīng)注意到，他們之間的聯(lián)系只要是民事上的商品購銷合同關(guān)系，當然，他們之間的民事交往完全符合法律要求。如前面所講，XX公司的終極投資來源全部為XX市XX單位領(lǐng)導(dǎo)、普通干部、其他職工及他們的家屬集資。這種情況下，XX市XX單位，準確來說，XX市XX單位的員工，特別是一些領(lǐng)導(dǎo)作為個人集資股東與XX公司之間存在深厚的情感及利益聯(lián)系。這一點，我們稍后會講到。
大家都知道，雷XX曾在XX公司任職副經(jīng)理，即是協(xié)助總經(jīng)理主管業(yè)務(wù)。根據(jù)XX公司的性質(zhì)及雷XX所擔任的職務(wù)，顯然，雷XX在XX公司從事的私務(wù)，而非公務(wù)。很難想象，在一個純私有性質(zhì)的公司，負責(zé)公司運營的主要成員從事的是公務(wù)。如屬實，恐怕中國又回到計劃經(jīng)濟年代了。
綜上，從XX公司的性質(zhì)以及雷XX在XX公司所扮演的角色來看，雷XX所從事的為"私務(wù)"，這種情況下，雷XX已完全排除構(gòu)成所指控的貪污罪、受賄罪，乃至其他任何公務(wù)犯罪的可能。
2、XX市XX單位對雷XX到XX公司工作無刑法意義上的"委派"權(quán)，僅有推薦權(quán)及準許權(quán)，這是認定雷XX不構(gòu)成準貪污罪及準受賄罪的關(guān)鍵。
按控方的思路，雷XX是由XX市XX單位派出并代表其到XX公司從事公務(wù)的，因而屬于"委派"。
我們必須先了解"委派"的內(nèi)涵，這是常規(guī)辦案思路。讓我們來看看何為"委派"？ "委派"二字，小學(xué)三年級的學(xué)生可能無論寫，還是讀，都比我們好。但刑法意義上的"委派"沒有這么簡單，不是抓到了法律條文就能理解，即使你用放大鏡看，仍是兩個字，也不是找一本什么刑法實務(wù)全書查一下，憑自己經(jīng)驗、想象，從有利于當事人角度講幾句話就可以了。我們同樣對相關(guān)資料"一網(wǎng)打盡"，力求站在"巨人"的肩膀上，深刻把握"委派"內(nèi)涵。我們發(fā)覺：
"委派"，從字面上理解，即是委任及派遣的意思。這不應(yīng)有什么歧義。"委派"是法定概念，刑法意義上的"委派"是國有單位內(nèi)部的一種組織行為，包括任命、批準和認可等。"委派"本質(zhì)特征是代表性，基于這種委派，被委派人員代表委派方行使權(quán)利，其所行使的是委派方所委派的"特定公務(wù)"。委派是正式的，即委任、派出時應(yīng)具備任命書等書面形式，書面材料中必須明確這類人員的職權(quán)范圍、任職年限等能夠明確被委派人享有管理、監(jiān)督權(quán)的文字。貪污罪及受賄罪等犯罪主體意義上的"派"是指"國有公司、企業(yè)或者其他國家單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員"中的委派。
首先，在這里有必要提到的是在檢察機關(guān)對本案啟動刑事追訴程序后，在檢察機關(guān)的要求下，XX市XX單位于2003年3月7日向其出具了一份《證明》，其主要內(nèi)容是：
以上人員是由我局委派到該公司從事經(jīng)營管理和經(jīng)營服務(wù)工作的，他們的職工身份保留在局，工資和獎金在公司發(fā)放，個人收入同公司經(jīng)營效益掛鉤。
由于該公司是我局以職工互助會投資的有限公司，不在于局內(nèi)的編制單位，所以，局委派到公司從事經(jīng)營管理干部，不需經(jīng)過局黨委討論任命。而是由董事會討論提議委派人員和崗位安排，報局領(lǐng)導(dǎo)集體商議一下同意后，安排各人的崗位，負責(zé)本崗位的工作。在公司擔任的職務(wù)和享受待遇，同局的職務(wù)和級別待遇沒有關(guān)系（見檢察卷0101）。
另外，XX市XX單位還向XX市檢察院出具了欲分別證明本案各個別被告人身份的《證明》。這些所謂的《證明》是沒有任何證據(jù)效力的，其理由在法庭調(diào)查階段，已有眾被告人辯護律師充分有力地展示，可以說已經(jīng)將這些《證明》撕得稀巴爛，相信書記員亦都已記錄在案，在此不再羅嗦。我們想強調(diào)的是，認為絕對不能因為其用"委派"二字，就是"委派"。他們說的"委派"僅僅是他們言不由衷的判斷、不是證據(jù)；特別是，透過"委派"的表象，深入到內(nèi)容，他們的實際意思也不是刑法意義上的委派，不符合委派的特征，而是基于非正當公權(quán)的因素的推薦及準許。XX市XX單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)亦都承認XX單位沒有"委派"權(quán)，是完全基于私權(quán)（亦即是為了XX公司股東的利益，當然包括作為股東的推薦者自己的利益）以行使推薦權(quán)。又因為被告人原為XX市XX單位正式員工，XX單位又行使了準許權(quán)。這由XX市檢察院向XX單位陳XX、郭XX，唐XX、梁XX等領(lǐng)導(dǎo)所作的調(diào)查筆錄相互印證證實［詳見XX市人民檢察院于2003年3月10日對陳XX的調(diào)查筆錄（0365-0368）、XX市人民檢察院于2003年3月10日對郭XX的調(diào)查筆錄（0370-0374）、XX市人民檢察院于2003年3月10日對梁XX的調(diào)查筆錄（0381-0383）及XX市人民檢察院于2003年3月11日對唐XX的調(diào)查筆錄（0375-0380）］。
被告人到XX公司沒有經(jīng)過XX市XX單位組織會議的討論，沒有任命書，更加沒有任職權(quán)限及年限的規(guī)定。完全不符合"委派"的特征。各被告人的供述及本案中有關(guān)雷XX勞動人事方面的書證等證據(jù)相互印證證實，雷XX僅僅將人事檔案保留在XX市XX單位，其他任何關(guān)系皆在XX公司，其工資、獎金、福利等完全按XX公司內(nèi)部規(guī)定在XX公司接受待遇。可以說，雷XX在XX期間，已完全脫離公職，其與XX市XX單位之間僅有人事檔案保管關(guān)系。雷XX在XX公司擔任這副經(jīng)理的職務(wù)，并不是代表XX市XX單位，而是代表股東。雷XX不是由XX市XX單位委派的，而是XX市XX單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)基于自身情感上的因素推薦，并采用借用方式到XX公司工作的。
如上所述，在本案中，雷XX在XX公司中協(xié)助經(jīng)理主管業(yè)務(wù)。在這XX市XX單位在沒有任何投資成份的純私營公司中，XX市XX單位與XX公司之間沒有上下級行政隸屬關(guān)系的情況下，XX市XX單位對XX公司的任職有何"委派"權(quán)可言！XX市XX單位有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)如果行使什么"委派"權(quán)，亦顯屬超越職權(quán)行為。同樣很難想象，一個純私有性質(zhì)公司主管業(yè)務(wù)經(jīng)營運作的經(jīng)理人員可由國有企業(yè)或單位"委派"。
但不可否認的是，本案中XX市XX單位基于復(fù)雜的非正當公權(quán)理由，甚至有超越職權(quán)嫌疑以及運作制度參照了XX市XX單位的有關(guān)規(guī)定的做法的確已經(jīng)給人造成一種假象：被告人是被XX市XX單位委派到XX公司的，但這仍屬假象，不是真相。
因而，雷XX不能成為準貪污罪及準受賄罪的犯罪主體。
二、雷XX不符合準貪污罪"利用職務(wù)上的便利，將非國有公司的財物非法據(jù)為己有且數(shù)額較大"的構(gòu)成要件。
我們著重從犯罪構(gòu)成的角度看看雷XX有無利用職務(wù)上的便利，將XX公司的財物非法占為己有。
我們承認，在本案中，的確存在虛構(gòu)貨款避稅的問題，但這并不足以支撐控方指控的準貪污罪，虛構(gòu)貨款避稅是與貪污罪的犯罪構(gòu)成沾不上邊的。至于虛構(gòu)貨款返回的資金沒有進入正帳，亦不能足以支撐控方指控的貪污罪，如果僅僅是不入正帳，則屬違反財經(jīng)制度的非刑事違法行為。至于本案雷XX等被告人有無"私分"，或者說有無非法占有虛構(gòu)貨款避稅返回來的款項，則是認定行為人有無刑法意義上的社會危害性及是否符合貪污罪客觀要件的關(guān)鍵。
法庭調(diào)查表明，《關(guān)于XX、XX、XX三公司股東會、董事會聯(lián)席會議的決議》、《XX公司多種經(jīng)營企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任制方案》、各被告人口供及XX公司上繳給職工互助會的帳冊等書證相互印證證實，這些沒有進帳的資金是完全按照公司的制度公開分配的，無論是工資、分紅，還是獎勵等，惠及者包括XX公司所有員工及股東，并無出現(xiàn)任何非法占有公司財產(chǎn)的情況。在這里有必要強調(diào)的是，從本案各被告在公司清算的時候，能如實及主動地將信僑公司涉嫌貪污罪指控的有關(guān)帳單等書證呈交給股東職工互助會及他們領(lǐng)錢的次數(shù)和數(shù)額看，顯屬欠缺貪污故意。相信合議庭注意到，無任何權(quán)威的反證推翻這一結(jié)論。
眾所周知，這種貪污罪如果成立，則必須侵犯XX公司及其股東財產(chǎn)所有權(quán)，從而使XX公司及其股東成為本案的被害人或被害法人。法庭調(diào)查表明，XX公司的股東沒有將自己當成受害人，相反，他們認為自己是受益者。試問，這種貪污罪有無可能沒有損害任何人利益的？
三、雷XX不具備準受賄罪所規(guī)定的"在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有"的構(gòu)成要件。
首先要講清楚的是，收受回扣并非當然違法，在西方國家，回扣是一種常見的經(jīng)濟現(xiàn)象，是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的。我們國家在1988年7月18日，財政部提出了處理回扣問題的政策界限和具體辦法，對商品物資交易，如需給買方優(yōu)惠，可盡量采用價格辦法處理。如果采用回扣辦法，可在單位之間通過合同或協(xié)議公開處理。廣東省郵電局物質(zhì)局也在1997年印發(fā)了《關(guān)于物資購銷活動中回扣費的處理意見》，允許依規(guī)定收取回扣。
刑法意義上的回扣的本質(zhì)特征為賄賂性，亦即是否構(gòu)得上上述準受賄罪的要件，關(guān)鍵看買方或其經(jīng)辦人是否具有收受了賣方一定或較大量的回扣，以損害買方利益的故意。如果買方或其經(jīng)辦人雖然收受了一定或較大量的回扣，但并不損害買主的利益，賣方給付回扣也不具備損害買方的故意，那么，即使回扣數(shù)量再大，也不具有賄賂性。
涉及到指控被告人在經(jīng)濟來往中，違反國家有關(guān)規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費歸個人所有方面的證據(jù)，從法庭調(diào)查看，控方出示了各被告人口供、給回扣的人即所謂"行賄人"的證詞、"行賄人"所在單位出具的證明、XX公司清算后上繳股東職工互助會的帳單等書證�？胤皆噲D以這些證據(jù)來證明雷XX符合上述準受賄罪的構(gòu)成要件，我們認為，恰恰是這些證據(jù)證明被告人不符合受賄罪所規(guī)定的"在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有"的要求，這些證據(jù)之間相互印證證實：
本案中的所謂"回扣"，是單位收取，不是個人收��；是公開收取，不是秘密收�。皇且杂嘘P(guān)規(guī)定或行規(guī)低比例收取，不是無依據(jù)收��；是憑協(xié)議收取，不是無協(xié)議收取；是產(chǎn)品價格及質(zhì)量均符合市場或相關(guān)規(guī)定下收取，不是在危及別人或什么單位的利益，帶有賄賂性，存在權(quán)錢交易下收取。
單位收取這些回扣款后是按章分配，不是擅自分配；是多數(shù)人有份，不是少數(shù)人有份；是公開領(lǐng)取，不是暗中私分。從而在本質(zhì)上，不符合受賄罪的特征。
為了便于合議庭了解案件事實全貌，將部分證據(jù)主要內(nèi)容錄入：
《XX市人民檢察院于2002年11月19日對黃XX的調(diào)查筆錄》（0191-0196）
問：這些回扣費是按什么比例提成的？
答：我所經(jīng)手采購的光纖電纜和銅芯電纜分別是按5和8的比例（即總貨款的5和8）回扣給我公司的，但雷XX所經(jīng)手采購的電信器材的回扣比例我就不清楚中了 。
問：為什么不在你公司的正帳入帳？
答：是為了便于提高職工的效益，以便利以后能發(fā)更多的獎金 。
問：你公司的小錢柜是如何開支的？
答：主要用于以各種形式發(fā)放獎金，其中它包括每月的生產(chǎn)獎、節(jié)日慰問金、年終獎金、效益獎、考勤獎、農(nóng)話效益獎、電話放號獎以及取經(jīng)理年終獎勵基金等方面的開支 。
問：你們分這些回扣費有無依據(jù)？
答：是有依據(jù)的，我公司有關(guān)文件有這些規(guī)定 。
問：以經(jīng)理年終獎勵基金的形式分錢，是誰決定的？
答：是根據(jù)董事會的有關(guān)文件規(guī)定執(zhí)行。
《XX市人民檢察院于2003年4月9日對雷XX的調(diào)查筆錄》（0230-0233）
問：這些回扣款你公司是如何處理的？
答：對于這部分回扣款，我公司是沒有記入正帳的，而是另外設(shè)立小錢柜登記處理 。
問：為何這些回扣款你公司不在正帳入帳？
答：當時的出發(fā)點是用這些款作為獎金分發(fā)，可以少繳納所得稅 。
問：對于小錢柜的回扣未發(fā)放，你公司是依照什么依據(jù)？
答：是依照公司的章程規(guī)定發(fā)放的 。
問：依照公司的章程規(guī)定所發(fā)放的獎金可以在公司的正帳支出，為什么你公司在小錢柜開支這部分資金的？
答：當時主要考慮到在公司的小錢柜開支這部獎金是為了少繳納個人所得稅。
《XX市人民檢察院于2003年3月20日對陳XX調(diào)查筆錄》（0428-0431）
調(diào)查人：陳伯成 工作單位、職務(wù)：廣東江南電纜實業(yè)有限公司
問：你公司和XX通訊有限公司之間做什么生意？一共做了多少生意？雙方有無簽訂協(xié)議書？
答：我公司和該公司交易是做市話電纜和光纖電纜的生意。我公司是供貨方，該公司是購貨方。從一九九九年九月份至二000年底，該公司在我公司一共購進電纜376554.71元，我們雙方在做生意的過程中并沒有簽訂協(xié)議書，XX通訊有限公司需要購貨時，黃X就打電話聯(lián)系我，商定購貨的數(shù)量和交貨的時間，由我公司組織人員送貨時交給其公司 。
問：市話電纜和光纖電纜的價格是怎樣商定的？
答：這些貨物的價格是由國家信息產(chǎn)業(yè)部和廣東省XX單位的文件規(guī)定的，價格是統(tǒng)一的，而不是雙方自行商定的 。
問：你公司和XX通訊有限公司在做生意的過程中，有無不正常的交往？
答：有。我們雙方在做生意過程中，我公司曾經(jīng)以讓利費的形式支付一些讓利費給該公司。
問：你公司支付給XX通訊有限公司的讓利費有無一定的標準？
答：有。我公司支付給該公司的讓利費是以購貨總量的5-8的標準支付的，其中光纖電纜的讓利費是購貨量的5，市話電纜的讓利費是購貨量的8 。
問：這個標準是如何商定的？
答：這個標準是我和黃X根據(jù)廣東省XX單位規(guī)定的標準商定的。
問：你公司的讓利費的形式一共支付多少讓利費給XX通訊有限公司？
答：我公司前后分四次支付四筆讓利費給該公司，總共343040.05元 。
問：你公司是怎樣支付這些利費的？
答：我公司支付這343040.05元的讓利費給XX通訊有限公司……問：你公司支付讓利費給XX通訊有限公司有無手續(xù)？
答：有。我每次交款給該公司的出納員時，該出納員都寫回收條或收據(jù)給我。
問：這些收條或收據(jù)現(xiàn)在哪里？
答：我已經(jīng)沒有保存這些收條或收據(jù)了 。
問：你公司對于這些讓利費是怎樣處理的？
答：這些讓利費我公司并沒有出帳。因為這些讓利費我公司當作在業(yè)務(wù)費方面開支了。
問：XX通訊有限公司在你公司購進的貨物，是否一定要支付讓利費？
答：不一定，也是說絕大部分是有讓利費支付給該公司的，但也有一少部分沒有支付讓利費給該公司的，其中需支付讓利費的購貨量有4670295.28元，沒有支付讓利費的購貨量有706259.43元 。
問：你公司除了支付讓利費給XX通訊有限公司外，還有無讓利費支付給公司的有關(guān)人員？
答：絕對沒有 。
問：你公司為什么要支付讓利費給XX通訊有限公司？
答：因為XX通訊有限公司是我公司的客戶，我公司根據(jù)廣東省XX單位的有關(guān)規(guī)定，要讓利這個行規(guī)，因而要支付讓利費給該公司。
《XX市人民檢察院于2003年3月20日對馮XX的調(diào)查筆錄》（0411-0413）
工作單位、職務(wù)：中山市日豐電纜制造有限公司
問：XX通訊有限公司何人與你公司聯(lián)系業(yè)務(wù)的？貨物的價格是如何商定的？
答：該公司由其經(jīng)理黃X和我聯(lián)系業(yè)務(wù)的，貨物價格不是我和黃X商定的，貨物的價格是由國家信息產(chǎn)業(yè)部和省XX單位的有關(guān)文件規(guī)定的，價格也是統(tǒng)一的 。
問：你公司和XX通訊有限公司做什么生意？一共做了多少生意？雙方有無簽訂協(xié)議書？
答：我公司供市話電纜給XX通訊有限公司。從一九九九年九月份至二000年十一月份我公司和該公司做生意期間，XX通訊有限公司一共在我公司購進了市話電纜5593134.55元。我們雙方在做生意的過程中，并沒有簽訂協(xié)議書，XX通訊有限公司需要購貨時，黃X就打電話和我聯(lián)系，商定購貨的數(shù)量和交貨的時間，由我公司組織人員送貨到XX市交給其公司 。
問：你公司和XX通訊有限公司在做生意的過程中，有無不正常的交往？
答：有。我公司和XX通訊有限公司在做生意的過程中，我公司曾經(jīng)退回業(yè)務(wù)檢測費給該公司 。
問：你公司退回的業(yè)務(wù)檢測費給XX通訊有限公司有無一定的標準？
答：有。我公司退回給XX通訊有限公司的業(yè)務(wù)檢測費是以該公司在我公司購貨總量的8的標準退回的 。問：這個購貨總量的8的業(yè)務(wù)檢測費是如何確定？
答：這個標準是我和黃X根據(jù)廣東省XX單位規(guī)定的標準商定的。省XX單位規(guī)定的8業(yè)務(wù)檢測費標準是口頭規(guī)定下來的。沒有正式達成書面文件。
問：你公司是怎樣支付業(yè)務(wù)檢測費的？
答：我公司支付這333557.08元的業(yè)務(wù)檢測費給XX通訊有限公司
問：你公司支付業(yè)務(wù)檢測費給XX通訊有限公司有無手續(xù)？
答：有。我每次交款給該公司，該公司的出納員都有寫回收條給我。
問：你公司現(xiàn)是否保存這些收條？
答：沒有保存了 。
問：你公司對這些業(yè)務(wù)檢測費的支付是怎樣處理的？
答：這些業(yè)務(wù)檢測費我公司沒有出帳。因為這些業(yè)務(wù)檢測費這我公司是在業(yè)務(wù)費方面開支了。
問：你公司是否全部執(zhí)行購貨總量8的標準的支付業(yè)務(wù)檢測費給XX通訊有限公司？
答：不是全部執(zhí)行此標準。XX通訊有限公司一共在我公司購貨559334.59元，其中有業(yè)務(wù)檢測費的購貨總量是4169463.83元，沒有業(yè)務(wù)檢測費的購貨量是1423670.72元 。
問：為什么XX通訊有限公司在你公司購進的市話電纜1423670.72元，你公司沒有支付業(yè)務(wù)檢測費？
答：因為這部分的市話電纜的單價比省XX單位規(guī)定的單價低，所以這1423670.72元的購貨量沒有支付業(yè)務(wù)檢測費 。
問：你公司除支付業(yè)務(wù)檢測費給XX通訊有限公司外，還有無業(yè)務(wù)檢測費給該公司的其他人員？
答：沒有業(yè)務(wù)檢測費給該公司的有關(guān)人員 。
問：你公司為什么要支付業(yè)務(wù)檢測費給XX通訊有限公司？
答：要支付這些業(yè)務(wù)檢測費是我們做市話電纜生意的行規(guī)。所以我公司要支付業(yè)務(wù)檢測費給該公司。
《XX市人民檢察院于2003年3月19日對朱XX的調(diào)查筆錄》（0398-0401）
問：XX市XX通迅有限公司何人與你廠聯(lián)系業(yè)務(wù)的？貨品的價格是如何商定的？
答：我廠和XX市XX單位做生意時，是和XX市XX單位的材料供應(yīng)員黃X聯(lián)系做生意的，XX通訊有限公司成立后，黃X擔任此公司的經(jīng)理，我廠和該公司的業(yè)務(wù)往來，是和黃X聯(lián)系的，關(guān)于貨品的價格是由國家郵電部或國家信息產(chǎn)業(yè)部的文件規(guī)定的 。
問：XX通訊有限公司主要向你購買什么貨品？一共購買了多少？雙方有無簽訂購貨協(xié)議書？
答：XX通訊有限公司主要向我廠購買市話電纜。從一九九九年四月份至二000年九月份期間，XX通訊有限公司向我廠購買的市話電纜，一共有1306114.70元。雙方并沒有簽訂購貨協(xié)議書，XX通訊有限公司需要購貨時，其經(jīng)理黃X就打電話和我聯(lián)系，商定購貨的數(shù)量和時間，由我廠組織人員運貨到XX市給其公司 。
問：XX通訊有限公司在你廠購進貨物的過程中，你廠有無回扣費給該公司？有無一定的標準？
答：有。每次我廠和XX通訊有限公司有業(yè)務(wù)往來，都是由我和黃X聯(lián)系的，我廠和該公司在做生意時期，我和黃X曾經(jīng)商量過，雙方遵守做通訊器材生意的行規(guī)，我廠按照購貨數(shù)量總額的8回扣給XX通訊有限公司 。問：你廠是怎樣支付回扣費的？
答：我廠支付這1044920.00元的回扣費給XX通訊有限公司�！�
問：你廠支付回扣費給XX通訊有限公司有無手續(xù)？
答：有。我廠每次支付回扣費給該公司，首先由我在我廠的信紙上計算好一定時間的購數(shù)量，以總購貨量的8的標準算好回扣費，我將這些回扣費交給聶X，聶X收到這些回扣費后，就在我廠的信紙上簽名，聶X簽完名后，也交回一份給我?guī)Щ亍 ?nbsp;
問：你廠現(xiàn)是否保存這些收據(jù)嗎？
答：沒有保存了 。
問：你廠對于這些回扣款的支付是怎樣處理的？
答：這些回扣款我廠是沒有出帳的，因為這些回款我廠是在業(yè)務(wù)費方面開支了 。
問：你廠和XX通訊有限公司在業(yè)務(wù)往來過程中，除支付回扣費給該公司外，還有無回扣費給該公司的其他人員？
答：沒有回扣費給該公司的其他人員 。
問：因為該公司是我廠的客戶，為了更好地進行以后的業(yè)務(wù)交往，所以我便支付回扣費給該公司 。
問：是誰決定要支付回扣費給該公司的？
答：是我和我廠的另外兩個股東按照行規(guī)決定支付回扣費給該公司的。
《XX市人民檢察院于2003年4月9日對黃XX的調(diào)查筆錄》（0205-0208）
問：這些回扣款你公司是如何處理的？
答：對于這部分回扣款，我公司里沒有記入正帳的，而是另外設(shè)立小錢柜登記處理 。
問：為何這些回扣款你公司不在正帳入帳？
答：當時的出發(fā)點，為了便于提取現(xiàn)金用于發(fā)放獎金，我認為，這些回扣款由廠家支付給我公司后，在小錢柜那里記帳也是公司掌握的，我的確也想不到不將回扣拉款入正帳是不對的 �！�
問：小錢柜的回扣款開支的情況你清楚嗎？
答：小錢柜的回扣款開支的情況我是清楚的，主要是開支公司員工的月獎金，年終提取的經(jīng)理獎勵基金，報銷公司的一些費用開支等
問：對于小錢柜的回扣款發(fā)放，你公司是依據(jù)什么？
答：是依照公司的章程規(guī)定發(fā)放的 。
問：依照公司的章程規(guī)定所發(fā)放的獎金可以在公司正帳支出，為什么你公司在小錢柜開支這部分獎金的？
答：依照公司的章程規(guī)定，我認為我公司的獎金發(fā)放是可以在公司的正帳支出的，為什么要在小錢柜發(fā)放獎金，主要是考慮到小錢柜有錢，正帳有時周轉(zhuǎn)不過來，所以就在小錢柜發(fā)了這些獎金，再加上小錢柜發(fā)放的獎金，可以少繳納所得稅。
大家都知道，要成立犯罪，必須分別符合相應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件，只要欠缺任何一個構(gòu)成要件，都導(dǎo)致指控不能成立。我們上述辯護觀點，是分別從不同角度論證被告人的行為不符合準貪污罪及準受賄罪的構(gòu)成要件，實際上任何一個觀點的成立都足以推翻指控。
四、所謂 "不入公司帳""小金庫"等指控不涉及準貪污罪及準受賄罪的犯罪構(gòu)成。
"不入公司帳"、"小金庫"、"帳外帳"不是法律概念，更加不是貪污罪或受賄罪的犯罪構(gòu)成要件。但檢察機關(guān)啟動本案追訴程序，就是從查"小金庫"切入進而懷疑被告人構(gòu)成貪污罪及受賄罪。因此，在這里，我想講幾句。
"小金庫"的出現(xiàn)和存在，是在改革、開放這一特定條件下出現(xiàn)的新問題，在國家機關(guān)和企事業(yè)單位中具有相當廣泛的普遍性。"小金庫"出現(xiàn)的背景人所共知，其是在特定經(jīng)濟環(huán)境的迫使下以此來求得企業(yè)的生存和發(fā)展。XX公司的確存在正帳、副帳之分，盡管違反財經(jīng)制度，但副帳是客觀存在，是歸屬XX公司而非個人的一個帳。問題的關(guān)鍵不在于副帳是否合法，而是被告人并未利用"小金庫"去非法占有XX公司及其出資股東的財物，滿足私欲，其將賬外款項用于發(fā)工資、分紅款及獎勵企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、職工，系其職權(quán)范圍內(nèi)的處分行為。至于回扣款入副帳問題，更加不是象公訴人所說的回扣款入副帳屬違反財經(jīng)制度，因而就不是帳，從而就是歸個人所有。
前面已經(jīng)講過，從涉及到本案所指控構(gòu)成貪污及受賄的帳單都如實記載，并在公司清算的時候，被告人作為XX公司的主要人員主動將其交給股東職工互助會來看，被告人明顯欠缺貪污罪及受賄罪的犯罪故意。
從而，無論從主觀來看，還是從客觀來看，帳外帳問題與貪污罪及受賄罪犯罪構(gòu)成都沾不上邊。
在結(jié)束我們的發(fā)言之前，我們還得強調(diào)的是，在世風(fēng)百態(tài)的環(huán)境中，我們作為職業(yè)刑事辯護律師，還是始終堅持力求做到做一個有血有肉、具有良知的法律人，時刻提醒自己，不要戴著有色眼鏡看問題，嘩眾取寵，脫離法律，一味蒙著良心幫當事人講好話，多講話。也無任何必要與別人斗口才，逞強，而應(yīng)該對法律高度負責(zé)，深刻理解法律及正確運用法律。
刑事司法是關(guān)系到人的自由，乃至生命的問題，國家法律賦予你們生殺予奪的大權(quán)，同 時也希望你們嚴格、公正、慎重執(zhí)法，不冤枉無辜。我們每個人都應(yīng)該換位思考一下，如果依法不構(gòu)成犯罪，卻被當成犯罪追究，是怎樣的一種滋味。
最后，我們還可坦誠地呈告合議庭，我們接手這起案件，是基于對公理與正義的信奉，基于對貴院的信任為雷XX作無罪辯護的。我們相信，只要我們不霧里看花，只要我們擦亮那雙富含理性的眼睛，透過事實的表象，抓住本質(zhì)，深入到準貪污罪及準受賄罪的犯罪構(gòu)成，就不難理解上述觀點并非空穴來風(fēng)，而是經(jīng)慎重考慮得出來的！我們雖然力求通俗易懂地講明我們的觀點和理由 ，但我們亦驚訝地發(fā)覺，控方基本不作反駁。從反駁的寥寥數(shù)語看，其亦根本不了解我們的真實意思。我們感到傷痛，為中國的法治傷痛！本來，作為非法律人士，聽不懂根本不奇怪，能聽懂，就不用請專業(yè)律師了，但是，作為刑事專業(yè)人士，不應(yīng)該聽不懂，并且，只要你認真、負責(zé)地全面研究案情及相關(guān)法律，結(jié)論必然是相同的！從庭審的成功主持看，我們沒有理由不深信合議庭會把握好手中擁有的權(quán)利，對本案作出一個公正的，經(jīng)得起歷史考驗的判決。
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所
律師 王思魯
廣東雄軍律師事務(wù)所
律師 余惠軍
2003年9月9日
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