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胡雄善獲“2007年度福建省優(yōu)秀辯護(hù)詞獎”
胡雄善律師撰寫的《J某某玩忽職守、受賄案辯護(hù)詞》，日前獲“2007年度福建省優(yōu)秀辯護(hù)詞獎”，該辯護(hù)詞主要辯護(hù)意見被采納。2007年4月5日，武夷山市人民法院[2006]武刑初字第131號刑事判決書，以被告人J某某犯受賄罪判處有期徒刑二年緩刑三年。
獲獎辯護(hù)詞：J某某玩忽職守、受賄案辯護(hù)詞
【案情簡介】
公訴機(jī)關(guān)指控，1997年5月至2004年3月，J某某在擔(dān)任武夷山市公證處公證員、公證處副主任期間，工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不認(rèn)真履行公職，為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書106件，致使42人騙取出入境證件，37人非法出境，嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)，構(gòu)成玩忽職守罪；1997年5月至2001年4、5月間，J某某利用職便，為他人謀取利益，先后4次收受廖進(jìn)科賄賂共計人民幣2.4萬元。公訴機(jī)關(guān)武夷山市人民檢察院以J某某構(gòu)成玩忽職守罪、受賄罪，向武夷山市人民法院提起公訴。
【律師述評】
本辯護(hù)詞以玩忽職守罪系結(jié)果犯為突破口，緊緊圍繞被告人J某某違規(guī)辦理公證的行為是否造成嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)的結(jié)果進(jìn)行充分闡述，重點(diǎn)論證“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”絕不等同于“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”；“為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書106件”與“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”沒有刑法上的因果關(guān)系；被告人J某某為戶籍不在武夷山市的人員辦理公證，完全是依據(jù)武夷山市公安局以及相關(guān)派出所出具的假證明、假身份證和廖進(jìn)科提供的虛假證明，其行為只是違規(guī)辦理公證，從而得出犯罪客觀方面的要件不齊備，沒有造成“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”的危害結(jié)果，被告人J某某依法不構(gòu)成玩忽職守罪的結(jié)論。辯護(hù)詞還充分運(yùn)用刑法“牽連犯”的理論，進(jìn)而順理成章地導(dǎo)出不論所指控的玩忽職守罪是否成立，都只能以受賄一罪處斷的邏輯規(guī)律。辯護(hù)詞觀點(diǎn)鮮明，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，事實(shí)論證、法律論證、法理論證相得益彰，終使以受賄一罪對被告人J某某從輕處罰，并適用緩刑的辯護(hù)意見被采納。
J某某玩忽職守、受賄案
辯 護(hù) 詞
（附：第二次開庭答辯意見）
審判長、審判員：
福建國富律師事務(wù)所南平分所依法接受J某某親屬的委托，指派我擔(dān)任被告人J某某的辯護(hù)人。開庭前我多次會見了被告人，查閱研究了案卷材料，今天又參加法庭調(diào)查，認(rèn)真聽取了公訴人的意見，對本案情況有了更進(jìn)一步的了解。辯護(hù)人對武夷山市人民檢察院武檢公刑訴[2006]86號《起訴書》對被告人的指控有不同看法，認(rèn)為被告人J某某依法不夠成玩忽職守罪，關(guān)于受賄罪的指控雖然成立，但具有從輕、減輕處罰的重要情節(jié)，現(xiàn)提出如下辯護(hù)意見：
一、關(guān)于玩忽職守罪問題：
首先，被告人J某某不構(gòu)成玩忽職守罪的主體。
1、玩忽職守罪的主體是特殊主體，非國家機(jī)關(guān)工作人員一般不構(gòu)成本罪的主體。
1997年修改刑法時，將玩忽職守罪的主體由“國家工作人員”改為“國家機(jī)關(guān)工作人員”，即本罪的主體僅限于國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。由于準(zhǔn)國家工作人員不具備國家機(jī)關(guān)工作人員管理社會的職能，對其以國家工作人員定罪處刑的犯罪就只限于違反廉潔義務(wù)的犯罪，即貪污賄賂罪，因此在刑法第九章的瀆職罪中均使用狹義的國家機(jī)關(guān)工作人員來作為嚴(yán)格意義上的國家工作人員，以區(qū)別于準(zhǔn)國家工作人員，以免造成概念上的混淆。
2、公證員不屬于立法解釋規(guī)定的“從事公務(wù)的人員”。
2002年12月28日，全國人大會常委會關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”根據(jù)該解釋，“從事公務(wù)”是國家機(jī)關(guān)工作人員的本質(zhì)屬性，但是，被告人J某某從事的僅僅是“公證業(yè)務(wù)”，而不是代表國家機(jī)關(guān)“從事公務(wù)”，故不能適用該立法解釋。此外，《起訴書》指控的J某某違規(guī)辦理公證的行為，絕大部分發(fā)生在該立法解釋頒布之前，立法解釋頒布之后只辦過3件，所以根據(jù)刑法“從舊兼從輕”原則，也不能適用該立法解釋。
3、公證處不是國家機(jī)關(guān)，公證員更不是國家機(jī)關(guān)工作人員。
（1）公證處明顯具有非政府性的特點(diǎn)。
公證是在國家不宜以行政管理方式直接介入私權(quán)領(lǐng)域的情況下，實(shí)行的一種間接干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的方式，公證機(jī)構(gòu)與承擔(dān)資產(chǎn)評估、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介機(jī)構(gòu)的法律地位相同，其職能完全不同于“國家管理活動”，對公證人員顯然不宜視為“從事公務(wù)的人員”。
（2）公證機(jī)構(gòu)改革之后，公證處和公證員的性質(zhì)發(fā)生了根本性的變化。
1992年3月21日司法部、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于認(rèn)真辦理公證人員玩忽職守案件的通知》雖然規(guī)定公證人員玩忽職守情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但是，國務(wù)院于2000年7月31日批準(zhǔn)、司法部2000年8月10日頒布實(shí)施的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》實(shí)施后,公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)從行政體制改為事業(yè)體制,1982年《公證暫行條例》關(guān)于“公證處是國家公證機(jī)關(guān)”的性質(zhì)界定已經(jīng)自然失效，公證人員已不再具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份,因此公證人員構(gòu)成玩忽職守罪的前提已經(jīng)不復(fù)存在,《公證法》實(shí)施后就更無從談起了。
（3）依照《公證法》的規(guī)定，公證處是承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)，公證員是從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。
根據(jù)《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》第三部分第（14）條，公證機(jī)構(gòu)同會計師、審計師、律師事務(wù)所、仲裁機(jī)構(gòu)一樣，都屬于市場中介組織。司法部部長張福森在十屆全國人大常委會第十三次會議上所作的《關(guān)于公證法草案的說明》中指出，“黨的十四屆三中全會作出《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》后，公證體制醞釀改革……在草案征求意見過程中，一些地方政府進(jìn)一步提出，公證處是國家公證機(jī)關(guān)的提法已經(jīng)不適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對公證事業(yè)提出的新要求，沒有必要由國家對民事法律行為承擔(dān)證明責(zé)任，通過行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)完全能夠勝任這項(xiàng)工作。有鑒于此，公證是否屬于國家職能，公證處是否屬于國家公證機(jī)關(guān)，今后可以進(jìn)一步研究，但法律對此可不作規(guī)定，只要確定公證機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使公證職能，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，就能夠滿足公證機(jī)構(gòu)開展公證工作的需要�！�
據(jù)此，《公證法》第六條規(guī)定“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。”第十六條規(guī)定“公證員是符合本法規(guī)定的條件，在公證機(jī)構(gòu)從事公證業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。”故公證機(jī)構(gòu)不再屬于國家機(jī)關(guān)，公證員也不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員，公訴機(jī)關(guān)對被告人J某某“以國家機(jī)關(guān)工作人員論”缺乏足夠的法律依據(jù)，J某某依法不構(gòu)成玩忽職守罪的主體。
其次，被告人J某某的行為并沒有“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)�！�
1、公訴機(jī)關(guān)沒有就“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”進(jìn)行舉證。
《起訴書》指控被告人J某某“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”，但又沒有舉證，不知是公訴人的一時疏忽還是根本就舉不出任何證據(jù)？根據(jù)刑法規(guī)定，玩忽職守罪是結(jié)果犯，犯罪行為必須造成法定的危害結(jié)果才構(gòu)成既遂，即本罪是以致使公共財產(chǎn)、國家和人民的利益遭受重大損失為構(gòu)成要件，缺少危害結(jié)果，犯罪客觀方面的要件就不齊備，僅僅具有玩忽職守行為，而沒有危害結(jié)果就不能認(rèn)定為犯罪，所以，公訴機(jī)關(guān)必須對其所認(rèn)定的“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”這一危害結(jié)果承當(dāng)全部舉證責(zé)任。
2、“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”有具體的證明標(biāo)準(zhǔn)，決不能主觀臆斷，憑空杜撰。
辯護(hù)人認(rèn)為，“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”的標(biāo)準(zhǔn)并不是摸不著、看不見的，它既有主觀性，又有客觀性，既來自司法人員的內(nèi)心確信，更來自社會公眾的綜合評價，是完全能夠、而且必須用證據(jù)加以證明的。根據(jù)司法實(shí)踐，“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”是指國家機(jī)關(guān)工作人員在國家對外工作中，或者在有關(guān)涉外工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，嚴(yán)重?fù)p害國家威望和地位，或者嚴(yán)重?fù)p害黨和政府在國際上的形象。主要表現(xiàn)為：（1）瀆職行為影響了我國與締約國或者與其他國家、地區(qū)的關(guān)系，損害了我國在世界上的威望和地位；（2）瀆職行為影響了黨和國家對外方針、政策的實(shí)施，并造成嚴(yán)重的國際影響；（3）瀆職行為被國內(nèi)外媒體廣泛報道，嚴(yán)重影響黨和政府的形象；（4）瀆職行為在較大范圍內(nèi)行造成惡劣的影響，使他國公民或國家對我國國家機(jī)關(guān)及工作人員的信任度嚴(yán)重下降。被告人J某某違規(guī)辦理公證的行為，顯然尚未造成上述危害后果。
3、公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就玩忽職守罪的指控承擔(dān)舉證不能的后果。
公訴機(jī)關(guān)有法定義務(wù)嚴(yán)格按照刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類，就以上四個方面舉出確實(shí)的、充分的、令人信服的證據(jù)予以證明。但是，辯護(hù)人查遍了公訴機(jī)關(guān)移送的34卷、長達(dá)數(shù)千頁的案卷，竟然找不到一份能夠證明被告人J某某“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”的證據(jù)！指控犯罪的重要證據(jù)竟然空擋、空缺、空空如也，請問用什么來證明犯罪？依據(jù)刑事訴訟法關(guān)于“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，證明犯罪是有嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)格的，就本案而言，公訴機(jī)關(guān)一是必需舉出J某某實(shí)施危害行為的形態(tài)證據(jù)，二是必需舉出J某某的行為造成危害結(jié)果的形態(tài)證據(jù)，三是必需舉出危害行為、危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的形態(tài)證據(jù)。但是，公訴機(jī)關(guān)向法庭出示的所有證據(jù)，充其量只能證明被告人J某某實(shí)施了違規(guī)辦理公證的危害行為，根本無法證明所謂嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)的犯罪結(jié)果。本案在犯罪客觀方面的證據(jù)，存在如此重大的卻失、如此重大的瑕疵、如此重大的疏忽，公訴機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。據(jù)此，關(guān)于被告人J某某構(gòu)成玩忽職守罪的指控，當(dāng)然不能成立。
再次，被告人J某某的行為與騙取出入境證件、非法出境不存在刑法上的因果關(guān)系。
1、出入境的審查、審批是公安機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。
《出入境管理法》第五條規(guī)定“中國公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機(jī)關(guān)提出申請，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準(zhǔn)�！睋�(jù)此，中國公民因私事出境的審批權(quán)完全屬于公安機(jī)關(guān)，根本不屬于公證處的職權(quán)范圍。
2、廖進(jìn)科曾與武夷山市公安局五夫派出所、赤石派出所、城東派出所的有關(guān)人員串通，向不在武夷山居住的外地人大量出具內(nèi)容虛假的戶籍證明。
我們先來看一組證據(jù)：
（1）武夷山市人民法院（2006）武刑初字第67號《刑事判決書》證實(shí)，廖進(jìn)科通過上述各派出所的有關(guān)人員，將假冒何秋英家族成員的陳家吉等數(shù)十人的戶口，空掛在五夫鎮(zhèn)五一村、武夷鎮(zhèn)黃柏村、城東鄉(xiāng)黃墩村等地，辦理了戶口簿、身份證，并向武夷山市公證處出具了大量內(nèi)容虛假的戶籍、出生、親屬關(guān)系證明，此外，相關(guān)的民政辦也出具了內(nèi)容虛假的婚姻關(guān)系等證明。
（2）2006年7月26日廖進(jìn)科《詢問筆錄》說，何秋英等27人“我是通過興田所的戶籍民警陳建惠找到五夫所戶籍民警羅中平落戶的，落戶以后就開出戶口簿，辦理身份證�！�
2006年7月28日《詢問筆錄》問“99年3月25日五夫派出所出具的陳家吉的出生及父母關(guān)系證明是誰去辦的？”答“我肯定有去辦，是五夫派出所戶籍民警羅中平寫的證明�！眴枴瓣悙鬯蔚膽艏C明及父母情況證明是誰去辦的？”答“是我和陳秀清于99年3月29日一起去找城東鄉(xiāng)派出所戶籍民警開的�！眴枴俺菛|鄉(xiāng)民政辦于99年8月19日出具了二份關(guān)于林孔斌與林秀珠結(jié)婚日期及結(jié)婚證丟失的證明材料，是否你去辦理的？”答“是我和陳秀清一起去城東鄉(xiāng)民政辦辦理的�！�
2005年10月13日廖進(jìn)科《訊問筆錄》說“在98年的時候，陳建惠從興田所調(diào)到五夫所擔(dān)任戶籍民警，他到五夫后，就將原先羅中平落的9個人的戶口重新整理了一遍，將陳家旺、陳家祥、陳家吉、陳家興和陳愛宋五個人分別各自落一戶，何秋英就和大兒子陳家旺落在一起，而且每戶里面都空掛了兒子、女兒、孫子等戶口。”
（3）2005年9月14日陳建惠《詢問筆錄》說“張進(jìn)科伙同妻子于1993年至1999年期間，在武夷山市五夫鎮(zhèn)、興田鎮(zhèn)、赤石鎮(zhèn)、城東等派出所通過造假戶口、假身份證、私刻公章及異地辦理假護(hù)照的手段，非法將不明身份的異地人從武夷山偷渡到日本、香港等地，其中五夫鎮(zhèn)40多人，興田鎮(zhèn)100多人，赤石鎮(zhèn)300多人，城東鄉(xiāng)300多人。張進(jìn)科每人收取數(shù)萬元，當(dāng)?shù)嘏沙鏊k假戶口每人收取500元手續(xù)費(fèi)。”
（4）2006年5月30日五夫鎮(zhèn)五一村文書練興茂《詢問筆錄》說“1999年10月份左右，原五夫派出所所長馬江南叫我到派出所一趟，我到五夫所后，在戶籍室馬江南所長對我講，為了應(yīng)付檢查，派出所放幾個戶口到你村里�！薄按蠹s過了一、二個晚上，我在五一村部辦了，這時羅中平（原五夫所管戶籍人員）也到村部來，他拿了一張名單，上面有64個人名，他叫我把這64個人上到五一村的常住人口登記簿上�！贝送�，武夷鎮(zhèn)黃柏村村主任邵柏良、計生管理員周炳根、城東鄉(xiāng)里洋村村主任王全等證人的證言，都證實(shí)了當(dāng)?shù)嘏沙鏊谒麄兇謇锎罅靠諕旒賾艨诘氖聦?shí)。
縱觀全案材料，派出所出具的此類證明比比皆是，隨處可見。面對陣容如此強(qiáng)大的制造假戶口、假身份證、出假證明的、專門“洗身份”的一幫人，看來一個小小的公證員是難以應(yīng)對的。武夷山市公證處已故主任鄭成泉曾經(jīng)同被告人J某某一起到五夫等相關(guān)派出所調(diào)查過，之后也曾多次掛電話向相關(guān)派出所核實(shí)，但得到的回答都是情況屬實(shí)。辯護(hù)人并不否認(rèn)被告人J某某在辦理公證中存在違規(guī)行為，比如程序存在瑕疵，實(shí)體審查不嚴(yán)，甚至收受他人賄賂等。但是，公證處出證的原始依據(jù)，畢竟是公安派出所出具的證明或者廖進(jìn)科等人偽造的證明。對于當(dāng)事人提交的武夷山市公安局發(fā)放的身份證，J某某有沒有必要要求公安局再出一張證明，以證明這張身份證是真實(shí)的？對于當(dāng)事人提交的相關(guān)派出所出具的戶籍、身份、親屬關(guān)系證明，J某某有沒有必要要求派出所再開一張證明，以證明這張證明是真實(shí)的？如果需要這樣做的話，豈不是滑天下之大稽？
3、騙取出入境證件及非法出境，基本上與公證無關(guān)。
《起訴書》指控被告人J某某“為戶籍不在武夷山市的人員50人辦理公證書106份，致使42人騙取出入境證件，37人非法出境�！蹦敲矗降资遣皇且�?yàn)镴某某為這些人辦理了公證，才造成了他們騙取出入境證件、非法出境呢？我們先來看一看出入境的程序。
根據(jù)《出入境管理法》規(guī)定，申請出境的程序是：（1）向公安機(jī)關(guān)出入境管理部門交驗(yàn)戶口簿或者其他戶籍證明，而本案涉及的非法出境人員出具的戶口簿、身份證絕大部分是武夷山市公安局相關(guān)派出所違法、違規(guī)辦理的，從表面上看同真的沒有任何區(qū)別；（2）填寫由公安部出入境管理局監(jiān)制的《出境審批表》，該表的第一個欄目就是“單位或派出所意見”，廖進(jìn)科及非法出境人員在填好表格之后，又回到派出所簽注意見，而五夫等相關(guān)派出則在該欄目上無一例外地寫著“本表所填申請內(nèi)容屬實(shí)”，并加蓋派出所公章；然后由武夷山市公安局審核，再由南平市公安局批準(zhǔn)，這些非法出境人員就是這樣騙取出境證件的。根據(jù)《出入境管理法》第五條規(guī)定，“中國公民因私事出境，向戶口所在地的市、縣公安機(jī)關(guān)提出申請，除本法第八條規(guī)定的情形外，都可以得到批準(zhǔn)�！保ǖ诎藯l規(guī)定不批準(zhǔn)出境的情況：犯罪嫌疑人，有未了民事案件的，正在服刑的，正在勞教的，可能對國家安全造成危害或者對國家利益造成重大損失的）而公證書主要是在外國駐華使館辦理出境簽證時使用的，即取得出境證件在先，辦理出境簽證在后�？梢�，公安機(jī)關(guān)在審批、辦理出入境證件時，主要依據(jù)并不是公證書，而是公安機(jī)關(guān)自己發(fā)放給當(dāng)事人的戶口簿或者其他戶籍證明，難道戶口簿、身份證還要公證機(jī)構(gòu)出具公證書之后公安機(jī)關(guān)才會認(rèn)可嗎？顯然，“致使42人騙取出入境證件，37人非法出境”的主要責(zé)任，必須而且只能由公安機(jī)關(guān)承當(dāng)。道理非常簡單，五夫等相關(guān)派出所的工作人員與廖進(jìn)科等人串通，為大量的外地人在武夷山落戶、空掛戶口，難道公安局就不知道嗎？他們又為這些人辦理了武夷山戶口簿、身份證，難道公安局也不知道嗎？他們進(jìn)而再為這些人騙取出入境證件、非法出境提供證明、簽注意見，難道公安局還不知道嗎？這些違法行為甚至可能涉嫌犯罪，而有關(guān)部門長期以來不聞，不問，不管，公安派出所那些地地道道的、名副其實(shí)的“國家機(jī)關(guān)工作人員”的瀆職、失職行為也沒有受到法律的追究，到頭來卻把全部責(zé)任推到我的當(dāng)事人J某某頭上，這公平嗎？公正嗎？實(shí)事求是嗎？辯護(hù)人并不否認(rèn)，被告人J某某應(yīng)當(dāng)對上述人員騙取出入境證件、非法出境承當(dāng)一定的責(zé)任，但這種責(zé)任并不是主要責(zé)任，也不是全部責(zé)任，更不是刑事責(zé)任！
刑法理論通說認(rèn)為，只有危害行為與危害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、必然的、合乎規(guī)律的引起和被引起的必然因果關(guān)系，才屬于刑法中的因果關(guān)系，才可以作為刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。而本案被告人J某某違規(guī)辦理公證的行為，并不可能合乎規(guī)律地引起他人騙取出入境證件、非法出境的危害結(jié)果的產(chǎn)生，因而，不能以此作為追究刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，被告人J某某只能對其違規(guī)辦理公證的行為承擔(dān)相應(yīng)的、較小的責(zé)任。
二、關(guān)于受賄罪問題：
首先，被告人J某某如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的受賄行為，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
1、被告人J某某被采取強(qiáng)制措施時，檢察機(jī)關(guān)并未掌握其收受廖進(jìn)科2.4萬元賄賂的事實(shí)。有公訴機(jī)關(guān)出具的相關(guān)法律文書可以證明：
（1）2006年6月5日武夷山市人民檢察院《瀆職侵權(quán)案件初查登記表》的“主要實(shí)事”一欄與同一天制作的《瀆職侵權(quán)案件受理呈報表》“受理內(nèi)容”一欄填寫的內(nèi)容都是“為他人辦理內(nèi)容虛假的各類公證40余份，涉嫌玩忽職守犯罪�！保�2）武夷山市人民檢察院《提請立案報告》雖然“建議對J某某以玩忽職守犯罪、受賄犯罪立案偵查”，但受賄的事實(shí)只認(rèn)定“收受廖進(jìn)科賄賂攝像機(jī)壹臺（價值人民幣約1.2萬元）”，而此節(jié)經(jīng)辦案人員歷時六個月的努力，最終查無實(shí)據(jù)，無法認(rèn)定。（3）2006年6月13日武夷山市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局制作的《逮捕犯罪嫌疑人意見書》明確寫道“其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第397條的規(guī)定，涉嫌玩忽職守罪，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任……特將犯罪嫌疑人J某某涉嫌玩忽職守犯罪一案移送審查逮捕�！保�4）2006年6月20日武夷山市公安局根據(jù)武夷山市人民檢察院的《逮捕決定書》而簽發(fā)的《逮捕證》、《逮捕通知書》所填涉嫌罪名都是“玩忽職守”。
2、被告人J某某關(guān)于受賄的供述早于廖進(jìn)科證言中的交待。
2006年6月8日被告人J某某如實(shí)供述了收受廖進(jìn)科賄賂2.4萬元人民幣的事實(shí)（見起訴卷P16-17J某某《訊問筆錄》）；2006年6月14日廖進(jìn)科交待了向J某某行賄2.4萬元人民幣的事實(shí)（見起訴卷P23-25廖進(jìn)科《詢問筆錄》），即廖進(jìn)科的交待比J某某的自我供述整整遲了六天。
3、被告人J某某受賄一案認(rèn)定為自首，于法有據(jù)。
《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條明確規(guī)定“根據(jù)刑法第六十七條第二款的規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論�！盝某某如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，符合刑法以及司法解釋規(guī)定的自首的全部要件，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，根據(jù)刑法第六十七條第一款規(guī)定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。
其次，被告人J某某系自愿認(rèn)罪。
收受廖進(jìn)科賄賂一節(jié)被告人是自愿認(rèn)罪，且認(rèn)罪態(tài)度較好。在案發(fā)后被告人始終抱著悔改服罪的正確態(tài)度，如實(shí)供述自己的罪行，根據(jù)訊問筆錄我們可以發(fā)現(xiàn)，被告人在接受訊問時，也是積極、主動地交待案件的全部經(jīng)過，沒有絲毫隱瞞。在今天的庭審中，被告人對受賄罪當(dāng)庭表示認(rèn)罪，而且?guī)缀跷醋魅魏无q解。
再次，被告人J某某已退清全部贓款。
在偵查期間，被告人J某某的親屬積極配合，在經(jīng)濟(jì)十分困難的情況下，為其艱難舉債，并在2006年6月9日（即如實(shí)供述后的第二天、刑拘后的第四天），就代為交清了全部贓款，從而減輕了其犯罪行為的負(fù)面影響。此舉表明被告人的態(tài)度是端正的、退贓是積極的、悔罪是真誠的，同時也說明被告人J某某主觀惡性較小，其犯罪行為的社會危害性也較小。此節(jié)亦請法庭量刑時予以充分考慮。
三、關(guān)于牽連犯問題：
公訴機(jī)關(guān)是以兩個罪名向人民法院起訴的，如果指控的玩忽職守和受賄兩個行為觸犯兩個不同的罪名成立的話，那么，被告人J某某的犯罪行為就屬于典型的牽連犯，只能從一重罪處斷，不能實(shí)行數(shù)罪并罰。因?yàn)椋诖饲疤嵯�，該行為同時具備了牽連犯的四個基本特征：
1、牽連犯必須基于一個最終犯罪目的，而被告人的最終犯罪目的非常清楚，即收受他人賄賂；
2、牽連犯必須具有兩個以上的、相對獨(dú)立的危害社會行為，而被告人既實(shí)施了違規(guī)辦理公證的行為，又實(shí)施了收受他人賄賂的行為；
3、牽連犯所包含的數(shù)個危害社會行為之間必須具有牽連關(guān)系，即行為人實(shí)施的數(shù)個危害行為之間具有手段與目的或原因與結(jié)果的內(nèi)在聯(lián)系，并相互依存形成一個有機(jī)整體。關(guān)于這一點(diǎn)，J某某的供述和廖進(jìn)科的證言可以相互印證：2006年6月8日J(rèn)某某《訊問筆錄》問“廖進(jìn)科在辦理公證過程中，他為什么要多次送錢給你？”答“廖進(jìn)科因長期代替他人辦理涉外有關(guān)身份的公證，我想他送錢給我的意思是為了感謝我在為他辦理公證過程中給他提供方便�！�2006年6月14日廖進(jìn)科《詢問筆錄》問“你為什么要送錢給J某某？”答“由于我們辦理的公證按規(guī)定都是不正當(dāng)?shù)�，而且還要求J某某能盡快給辦好，因此送些錢給他，他會盡快辦好。”可見，被告人J某某違規(guī)辦理公證是手段，收受廖進(jìn)科賄賂是目的，二者之間的牽連關(guān)系是不言而喻的。
4、牽連犯的數(shù)個行為必須觸犯不同的罪名。根據(jù)公訴機(jī)關(guān)的指控，被告人違規(guī)辦理公證的行為、收受他人賄賂的行為分別觸犯了玩忽職守、受賄兩個罪名。據(jù)此，被告人的犯罪行為完全符合牽連犯的構(gòu)成要件。根據(jù)司法實(shí)踐，對于牽連犯的處罰凡刑法分則對特定犯罪的牽連明確規(guī)定處斷原則的從其規(guī)定，未明確規(guī)定處斷原則的，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
根據(jù)以上論述，我們很容易得出這樣的結(jié)論：其一，玩忽職守罪依法不能成立，只能以受賄罪定罪量刑；其二，假定指控的玩忽職守罪名成立，則依據(jù)牽連犯的處斷原則，也只能以受賄罪定罪量刑，即不論玩忽職守罪名成立與否，對被告人J某某都只能以受賄罪定罪處刑，這就是本案的內(nèi)在邏輯規(guī)律。
綜上所述，被告人J某某盡管犯有違規(guī)辦理公證的嚴(yán)重錯誤，但由于主體不適格，犯罪客觀方面的要件不齊備，沒有造成“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”的危害結(jié)果，依法不構(gòu)成玩忽職守罪；關(guān)于受賄罪，被告人能夠如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首，被告人自愿認(rèn)罪，并退清全部贓款，既有法定從輕、減輕處罰的重要情節(jié)，又有酌定從輕處罰的情節(jié)；如果公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的兩個罪名成立，則具備牽連犯的構(gòu)成要件，依司法實(shí)踐通常做法應(yīng)當(dāng)從一重罪斷處。謹(jǐn)此，辯護(hù)人懇切要求法庭以受賄一罪對被告人J某某從輕、減輕處罰，同時考慮其確實(shí)不致再危害社會的充分可能性，建議根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十二條之規(guī)定，對被告人J某某適用緩刑。
以上辯護(hù)意見，懇請法庭采納。
辯護(hù)人：胡雄善
二○○六年十二月十九日
第二次開庭答辯意見
審判長、審判員：
現(xiàn)就公訴機(jī)關(guān)剛才提交的2張武夷山市公安局的所謂《情況說明》，答辯如下：
一、從形式要件上看，這2張《情況說明》不屬于法定證據(jù)種類。
1、刑事訴訟法第四十二條明確規(guī)定，證據(jù)只有七種：⑴物證、書證；⑵證人證言；⑶被害人陳述；⑷犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；⑸鑒定結(jié)論；⑹勘驗(yàn)、檢查筆錄；⑺視聽資料。顯然，這2張《情況說明》不屬于法定證據(jù)種類。
2、因其制作單位武夷山市公安局不具有自然人的屬性，所以不屬于證人證言。
3、因其與書證產(chǎn)生的階段不同，沒有書證的客觀性（書證作為案件的證據(jù)，應(yīng)該是在案件發(fā)生時就已經(jīng)客觀存在），亦不具備公文的特征，所以也不屬于書證。
可見，《情況說明》既不符合書證的特征，也不具備證人證言的特點(diǎn)，又不能歸類于物證、鑒定結(jié)論、視聽資料，在法定的證據(jù)種類中根本無法對號入座。因此，《情況說明》只能界定為一種不倫不類的案卷材料、無效的證據(jù)垃圾。鑒于《情況說明》不屬于法定證據(jù)種類的任何一種，不符合證據(jù)規(guī)則，不具有證據(jù)效力，所以不能作為定案的依據(jù)。
二、從記載內(nèi)容上看，這2張《情況說明》都存在重大瑕疵。
先看第一張《情況說明》：
1、1985年11月22日通過，自1986年2月1日起施行的《中華人民共和國公民出境入境管理法》沒有要求當(dāng)事人“申請人辦理出國定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書相關(guān)的公證文書”。
2、1986年12月3日國務(wù)院批準(zhǔn)的同年12月26日公安部、外交部、交通部發(fā)布，1994年7月13日國務(wù)院批準(zhǔn)修訂，同年7月15日公安部、外交部、交通部發(fā)布實(shí)施的《中華人民共和國公民出境入境管理法實(shí)施細(xì)則》第三條只規(guī)定“居住國內(nèi)的公民因私事出境，須向戶口所在地的市、縣公安局出入境管理部門提出申請，回答有關(guān)的詢問并履行下列手續(xù)：⑴交驗(yàn)戶口簿或者其他戶籍證明；⑵填寫出境申請表；⑶提交所在工作單位對申請人出境的意見�！币矝]有要求當(dāng)事人“申請人辦理出國定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書相關(guān)的公證文書”。
3、武夷山市公安局出入境管理部門是否有規(guī)定“在2003年以前，申請人辦理出國定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書相關(guān)的公證文書”，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法確認(rèn)。因?yàn)椋绻性擁?xiàng)規(guī)定，武夷山市公安局必須提供與此相關(guān)的、具有法律效力的規(guī)范性文件，如果沒有規(guī)范性文件，有沒有會議紀(jì)要？如果沒有會議紀(jì)要，有沒有會議記錄？如果沒有會議記錄，有沒有參會人員的證言？如果沒有參會人員的證言，有沒有領(lǐng)導(dǎo)的講話記錄？什么都沒有，那么，這個《情況說明》所要證實(shí)的事實(shí)出自何處？如何能夠證明你這個《情況說明》所要證實(shí)的事實(shí)是真實(shí)的？可靠的？
4、退一百步說，就算在武夷山市“申請人辦理出國定居、探親因私護(hù)照需提供戶籍證明書相關(guān)的公證文書”，但是，第一次庭審證實(shí)，武夷山市公安局五夫等相關(guān)派出所的工作人員與廖進(jìn)科等人串通一氣，為大量的外地人在武夷山落戶、空掛戶口，進(jìn)而又為這些人辦理了武夷山市戶口簿、身份證，公證機(jī)關(guān)制作的與戶籍相關(guān)的公證文書基本上是根據(jù)公安局、派出所提供的戶籍證明出具的。因此，武夷山市公安局相關(guān)派出所的工作人員自然難逃其咎，主要責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由他們承擔(dān)，如果不分青紅皂白，把一桶水倒到我的當(dāng)事人J某某頭上，一是沒有法律依據(jù)，二是沒有事實(shí)依據(jù)，三是不公平、不公正。
再看第二張《情況說明》：
1、辯護(hù)人注意到，這張《情況說明》寫道“我局出入境管理部門無法找到何秋英37人申請辦理出國護(hù)照檔案”，這就怪了，如此重要的檔案居然“無法找到”，豈不叫人貽笑大方？既然無法找到，那么《情況說明》所寫的何秋英等37人出境人員名單從何而來？
2、辯護(hù)人仔細(xì)核對了《情況說明》中的何秋英等37人名單和公訴機(jī)關(guān)在第一次開庭時提供的福建省邊防總隊(duì)出具的何秋英等53人的口岸出入境記錄，發(fā)現(xiàn)《情況說明》與出入境記錄的名單有重大出入，《情況說明》提供的37個名單中，竟然有陳文威、陳文雄、陳玉清、陳文明、陳文華等5人在出入境記錄中沒有名單，沒有任何記錄！公訴機(jī)關(guān)提供的材料和證據(jù)竟然自相矛盾，漏洞百出，這除了只能進(jìn)一步說明公訴機(jī)關(guān)所認(rèn)定的“37人非法出境”到現(xiàn)在為止仍然事實(shí)不清，證據(jù)不足之外，還能說明什么？
3、這張《情況說明》同樣證明不了所謂“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”的事實(shí)。所謂“致使42人騙取出境證件，37人非法出境”并不能等同于“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”，這是一個常識問題，辯護(hù)人在第一次開庭時已經(jīng)作了詳細(xì)說明，此處不再贅述。
三、從證據(jù)效力上看，這2張《情況說明》都不具有法定證明效力。
以上論述表明，武夷山市公安局的2張《情況說明》，不符合法定證據(jù)的形式要件，記載內(nèi)容不能客觀反映案件事實(shí)，且與其他證據(jù)相互矛盾，不具有任何證據(jù)效力。辯護(hù)人以為，在刑事訴訟中，人民法院應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法等法律規(guī)范中的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)格審查、認(rèn)定證據(jù)，依法規(guī)范舉證行為，對于有關(guān)司法機(jī)關(guān)在訴訟中制作的、與證據(jù)規(guī)則不相符、與法律規(guī)定相違背的案件材料不予確認(rèn)、不予采信、并將其毫不保留地淘汰出局，以確保案件質(zhì)量，確保司法公正。今天的庭審還表明，公訴機(jī)關(guān)迄今仍然無法對被告人J某某所謂“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)”的犯罪結(jié)果進(jìn)行舉證，故關(guān)于玩忽職守罪的指控依法不能成立。謹(jǐn)此，辯護(hù)人懇切要求法庭，對公訴機(jī)關(guān)提交的武夷山市公安局出具的2張《情況說明》不予確認(rèn)、不予采信，并再次要求法庭以受賄一罪對被告人J某某從輕、減輕處罰，并依法適用緩刑。
辯護(hù)人：胡雄善
2007年3月13日
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