最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例
最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例
最高人民檢察院
最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例
最高人民檢察院第十二批指導(dǎo)性案例
各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院：
經(jīng)2018年12月12日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第十一次會議決定，現(xiàn)將陳某正當防衛(wèi)案等四件指導(dǎo)性案例（檢例第45－48號）作為第十二批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供參照適用。
最高人民檢察院
2018年12月18日
陳某正當防衛(wèi)案
（檢例第45號）
【關(guān)鍵詞】
未成年人 故意傷害 正當防衛(wèi) 不批準逮捕
【要旨】
在被人毆打、人身權(quán)利受到不法侵害的情況下，防衛(wèi)行為雖然造成了重大損害的客觀后果，但是防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度的，不屬于防衛(wèi)過當，依法不負刑事責任。
【基本案情】
陳某，未成年人，某中學學生。
2016年1月初，因陳某在甲的女朋友的網(wǎng)絡(luò)空間留言示好，甲糾集乙等人，對陳某實施了毆打。
1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均為未成年人），在陳某就讀的中學門口，見陳某從大門走出，有人提議陳某向老師告發(fā)他們打架，要去問個說法。甲等人尾隨一段路后攔住陳某質(zhì)問，陳某解釋沒有告狀，甲等人不肯罷休，抓住并圍毆陳某。乙的3位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的折疊式水果刀（刀身長8.5厘米，不屬于管制刀具），亂揮亂刺后逃脫。部分圍毆人員繼續(xù)追打并從后投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經(jīng)鑒定，該3人的損傷程度均構(gòu)成重傷二級。陳某經(jīng)人身檢查，見身體多處軟組織損傷。
案發(fā)后，陳某所在學校向司法機關(guān)提交材料，證實陳某遵守紀律、學習認真、成績優(yōu)秀，是一名品學兼優(yōu)的學生。
公安機關(guān)以陳某涉嫌故意傷害罪立案偵查，并對其采取刑事拘留強制措施，后提請檢察機關(guān)批準逮捕。檢察機關(guān)根據(jù)審查認定的事實，依據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，認為陳某的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定不批準逮捕。公安機關(guān)將陳某釋放同時要求復(fù)議。檢察機關(guān)經(jīng)復(fù)議，維持原決定。
檢察機關(guān)在辦案過程中積極開展釋法說理工作，甲等人的親屬在充分了解事實經(jīng)過和法律規(guī)定后，對檢察機關(guān)的處理決定表示認可。
【不批準逮捕的理由】
公安機關(guān)認為，陳某的行為雖有防衛(wèi)性質(zhì)，但已明顯超過必要限度，屬于防衛(wèi)過當，涉嫌故意傷害罪。檢察機關(guān)則認為，陳某的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當，不構(gòu)成犯罪。主要理由如下：
第一，陳某面臨正在進行的不法侵害，反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。任何人面對正在進行的不法侵害，都有予以制止、依法實施防衛(wèi)的權(quán)利。本案中，甲等人借故攔截陳某并實施圍毆，屬于正在進行的不法侵害，陳某的反擊行為顯然具有防衛(wèi)性質(zhì)。
第二，陳某隨身攜帶刀具，不影響正當防衛(wèi)的認定。對認定正當防衛(wèi)有影響的，并不是防衛(wèi)人攜帶了可用于自衛(wèi)的工具，而是防衛(wèi)人是否有相互斗毆的故意。陳某在事前沒有與對方約架斗毆的意圖，被攔住后也是先解釋退讓，最后在遭到對方圍打時才被迫還手，其隨身攜帶水果刀，無論是日常攜帶還是事先有所防備，都不影響對正當防衛(wèi)作出認定。
第三，陳某的防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，不屬于防衛(wèi)過當。陳某的防衛(wèi)行為致實施不法侵害的3人重傷，客觀上造成了重大損害，但防衛(wèi)措施并沒有明顯超過必要限度。陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛(wèi)能力，在手段強度上合情合理。并且，對方在陳某逃脫時仍持續(xù)追打，共同侵害行為沒有停止，所以就制止整體不法侵害的實際需要來看，陳某持刀揮刺也沒有不相適應(yīng)之處。綜合來看，陳某的防衛(wèi)行為雖有致多人重傷的客觀后果，但防衛(wèi)措施沒有明顯超過必要限度，依法不屬于防衛(wèi)過當。
【指導(dǎo)意義】
刑法第二十條第一款規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。司法實踐通常稱這種正當防衛(wèi)為“一般防衛(wèi)”。
一般防衛(wèi)有限度要求，超過限度的屬于防衛(wèi)過當，需要負刑事責任。刑法規(guī)定的限度條件是“明顯超過必要限度造成重大損害”，具體而言，行為人的防衛(wèi)措施雖明顯超過必要限度但防衛(wèi)結(jié)果客觀上并未造成重大損害，或者防衛(wèi)結(jié)果雖客觀上造成重大損害但防衛(wèi)措施并未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛(wèi)過當。本案中，陳某為了保護自己的人身安全而持刀反擊，就所要保護的權(quán)利性質(zhì)以及與侵害方的手段強度比較來看，不能認為防衛(wèi)措施明顯超過了必要限度，所以即使防衛(wèi)結(jié)果在客觀上造成了重大損害，也不屬于防衛(wèi)過當。
正當防衛(wèi)既可以是為了保護自己的合法權(quán)益，也可以是為了保護他人的合法權(quán)益�！吨腥A人民共和國未成年人保護法》第六條第二款也規(guī)定，“對侵犯未成年人合法權(quán)益的行為，任何組織和個人都有權(quán)予以勸阻、制止或者向有關(guān)部門提出檢舉或者控告”。對于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有權(quán)介入保護，成年人更有責任予以救助。但是，沖突雙方均為未成年人的，成年人介入時，應(yīng)當優(yōu)先選擇勸阻、制止的方式；勸阻、制止無效的，在隔離、控制或制服侵害人時，應(yīng)當注意手段和行為強度的適度。
檢察機關(guān)辦理正當防衛(wèi)案件遇到爭議時，應(yīng)當根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于實行檢察官以案釋法制度的規(guī)定》，適時、主動進行釋法說理工作。對事實認定、法律適用和辦案程序等問題進行答疑解惑，開展法治宣傳教育，保障當事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)利，努力做到案結(jié)事了。
人民檢察院審查逮捕時，應(yīng)當嚴把事實關(guān)、證據(jù)關(guān)和法律適用關(guān)。根據(jù)查明的事實，犯罪嫌疑人的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任的，應(yīng)當依法作出不批準逮捕的決定，保障無罪的人不受刑事追究。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十條
《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十條、第九十二條
朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當）案
（檢例第46號）
【關(guān)鍵詞】
民間矛盾 故意傷害 防衛(wèi)過當 二審檢察
【要旨】
在民間矛盾激化過程中，對正在進行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進行正當防衛(wèi)，但防衛(wèi)行為的強度不具有必要性并致不法侵害人重傷、死亡的，屬于明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。
【基本案情】
朱鳳山，男，1961年5月6日出生，農(nóng)民。
朱鳳山之女朱某與齊某系夫妻，朱某于2016年1月提起離婚訴訟并與齊某分居，朱某帶女兒與朱鳳山夫婦同住。齊某不同意離婚，為此經(jīng)常到朱鳳山家吵鬧。4月4日，齊某在吵鬧過程中，將朱鳳山家門窗玻璃和朱某的汽車玻璃砸壞。朱鳳山為防止齊某再進入院子，將院子一側(cè)的小門鎖上并焊上鐵窗。5月8日22時許，齊某酒后駕車到朱鳳山家，欲從小門進入院子，未得逞后在大門外叫罵。朱某不在家中，僅朱鳳山夫婦帶外孫女在家。朱鳳山將情況告知齊某，齊某不肯作罷。朱鳳山又分別給鄰居和齊某的哥哥打電話，請他們將齊某勸離。在鄰居的勸說下，齊某駕車離開。23時許，齊某駕車返回，站在汽車引擎蓋上搖晃、攀爬院子大門，欲強行進入，朱鳳山持鐵叉阻攔后報警。齊某爬上院墻，在墻上用瓦片擲砸朱鳳山。朱鳳山躲到一邊，并從屋內(nèi)拿出宰羊刀防備。隨后齊某跳入院內(nèi)徒手與朱鳳山撕扯，朱鳳山刺中齊某胸部一刀。朱鳳山見齊某受傷把大門打開，民警隨后到達。齊某因主動脈、右心房及肺臟被刺破致急性大失血死亡。朱鳳山在案發(fā)過程中報警，案發(fā)后在現(xiàn)場等待民警抓捕，屬于自動投案。
一審階段，辯護人提出朱鳳山的行為屬于防衛(wèi)過當，公訴人認為朱鳳山的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)。一審判決認定，根據(jù)朱鳳山與齊某的關(guān)系及具體案情，齊某的違法行為尚未達到朱鳳山必須通過持刀刺扎進行防衛(wèi)制止的程度，朱鳳山的行為不具有防衛(wèi)性質(zhì)，不屬于防衛(wèi)過當；朱鳳山自動投案后如實供述主要犯罪事實，系自首，依法從輕處罰，朱鳳山犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。
朱鳳山以防衛(wèi)過當為由提出上訴。河北省人民檢察院二審出庭認為，根據(jù)查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第二款的規(guī)定，朱鳳山的行為屬于防衛(wèi)過當，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰，朱鳳山的上訴理由成立。河北省高級人民法院二審判決認定，朱鳳山持刀致死被害人，屬防衛(wèi)過當，應(yīng)當依法減輕處罰，對河北省人民檢察院的出庭意見予以支持，判決撤銷一審判決的量刑部分，改判朱鳳山有期徒刑七年。
【檢察機關(guān)二審審查和出庭意見】
檢察機關(guān)二審審查認為，朱鳳山及其辯護人所提防衛(wèi)過當?shù)囊庖姵闪�，一審公訴和判決對此未作認定不當，屬于適用法律錯誤，二審應(yīng)當作出糾正，并據(jù)此發(fā)表了出庭意見。主要意見和理由如下：
第一，齊某的行為屬于正在進行的不法侵害。齊某與朱某已經(jīng)分居，齊某當晚的行為在時間、方式上也顯然不屬于探視子女，故在朱鳳山拒絕其進院后，其搖晃、攀爬大門并跳入院內(nèi)，屬于非法侵入住宅。齊某先用瓦片擲砸隨后進行撕扯，侵犯了朱鳳山的人身權(quán)利。齊某的這些行為，均屬于正在進行的不法侵害。
第二，朱鳳山的行為具有防衛(wèi)的正當性。齊某的行為從吵鬧到侵入住宅、侵犯人身，呈現(xiàn)升級趨勢，具有一定的危險性。齊某經(jīng)人勸離后再次返回，執(zhí)意在深夜時段實施侵害，不法行為具有一定的緊迫性。朱鳳山先是找人規(guī)勸，繼而報警求助，始終沒有與齊某斗毆的故意，提前準備工具也是出于防衛(wèi)的目的，因此其反擊行為具有防衛(wèi)的正當性。
第三，朱鳳山的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當。齊某上門鬧事、滋擾的目的是不愿離婚，希望能與朱某和好繼續(xù)共同生活，這與離婚后可能實施報復(fù)的行為有很大區(qū)別。齊某雖實施了投擲瓦片、撕扯的行為，但整體仍在鬧事的范圍內(nèi)，對朱鳳山人身權(quán)利的侵犯尚屬輕微，沒有危及朱鳳山及其家人的健康或生命的明顯危險。朱鳳山已經(jīng)報警，也有繼續(xù)周旋、安撫、等待的余地，但卻選擇使用刀具，在撕扯過程中直接捅刺齊某的要害部位，最終造成了齊某傷重死亡的重大損害。綜合來看，朱鳳山的防衛(wèi)行為，在防衛(wèi)措施的強度上不具有必要性，在防衛(wèi)結(jié)果與所保護的權(quán)利對比上也相差懸殊，應(yīng)當認定為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當，依法應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰。
【指導(dǎo)意義】
刑法第二十條第二款規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。司法實踐通常稱本款規(guī)定的情況為“防衛(wèi)過當”。
防衛(wèi)過當中，重大損害是指造成不法侵害人死亡、重傷的后果，造成輕傷及以下?lián)p傷的不屬于重大損害；明顯超過必要限度是指，根據(jù)所保護的權(quán)利性質(zhì)、不法侵害的強度和緊迫程度等綜合衡量，防衛(wèi)措施缺乏必要性，防衛(wèi)強度與侵害程度對比也相差懸殊。司法實踐中，重大損害的認定比較好把握，但明顯超過必要限度的認定相對復(fù)雜，對此應(yīng)當根據(jù)不法侵害的性質(zhì)、手段、強度和危害程度，以及防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度、時機和所處環(huán)境等因素，進行綜合判斷。本案中，朱鳳山為保護住宅安寧和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人喪失生命，就防衛(wèi)與侵害的性質(zhì)、手段、強度和結(jié)果等因素的對比來看，既不必要也相差懸殊，屬于明顯超過必要限度造成重大損害。
民間矛盾引發(fā)的案件極其復(fù)雜，涉及防衛(wèi)性質(zhì)爭議的，應(yīng)當堅持依法、審慎的原則，準確作出判斷和認定，從而引導(dǎo)公民理性平和解決爭端，避免在爭議糾紛中不必要地使用武力。針對實踐當中的常見情形，可注意把握以下幾點：一是應(yīng)作整體判斷，即分清前因后果和是非曲直，根據(jù)查明的事實，當事人的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的，應(yīng)當依法作出認定，不能惟結(jié)果論，也不能因矛盾暫時沒有化解等因素而不去認定或不敢認定；二是對于近親屬之間發(fā)生的不法侵害，對防衛(wèi)強度必須結(jié)合具體案情作出更為嚴格的限制；三是對于被害人有無過錯與是否正在進行的不法侵害，應(yīng)當通過細節(jié)的審查、補查，作出準確的區(qū)分和認定。
人民檢察院辦理刑事案件，必須高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當?shù)囊庖姡瑢τ谒嵋庖姵闪⒌�，�?yīng)當及時予以采納或支持，依法保障當事人的合法權(quán)利。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十條、第二百三十四條
《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十五條
于海明正當防衛(wèi)案
（檢例第47號）
【關(guān)鍵詞】
行兇 正當防衛(wèi) 撤銷案件
【要旨】
對于犯罪故意的具體內(nèi)容雖不確定，但足以嚴重危及人身安全的暴力侵害行為，應(yīng)當認定為刑法第二十條第三款規(guī)定的“行兇”。行兇已經(jīng)造成嚴重危及人身安全的緊迫危險，即使沒有發(fā)生嚴重的實害后果，也不影響正當防衛(wèi)的成立。
【基本案情】
于海明，男，1977年3月18日出生，某酒店業(yè)務(wù)經(jīng)理。
2018年8月27日21時30分許，于海明騎自行車在江蘇省昆山市震川路正常行駛，劉某醉酒駕駛小轎車（經(jīng)檢測，血液酒精含量87mg/100ml），向右強行闖入非機動車道，與于海明險些碰擦。劉某的一名同車人員下車與于海明爭執(zhí)，經(jīng)同行人員勸解返回時，劉某突然下車，上前推搡、踢打于海明。雖經(jīng)勸解，劉某仍持續(xù)追打，并從轎車內(nèi)取出一把砍刀（系管制刀具），連續(xù)用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。劉某在擊打過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中于海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷后跑向轎車，于海明繼續(xù)追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。劉某跑離轎車，于海明返回轎車，將車內(nèi)劉某的手機取出放入自己口袋。民警到達現(xiàn)場后，于海明將手機和砍刀交給處警民警（于海明稱，拿走劉某的手機是為了防止對方打電話召集人員報復(fù)）。劉某逃離后，倒在附近綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效，因腹部大靜脈等破裂致失血性休克于當日死亡。于海明經(jīng)人身檢查，見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。
8月27日當晚公安機關(guān)以“于海明故意傷害案”立案偵查，8月31日公安機關(guān)查明了本案的全部事實。9月1日，江蘇省昆山市公安局根據(jù)偵查查明的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定依法撤銷于海明故意傷害案。其間，公安機關(guān)依據(jù)相關(guān)規(guī)定，聽取了檢察機關(guān)的意見，昆山市人民檢察院同意公安機關(guān)的撤銷案件決定。
【檢察機關(guān)的意見和理由】
檢察機關(guān)的意見與公安機關(guān)的處理意見一致，具體論證情況和理由如下：
第一，關(guān)于劉某的行為是否屬于“行兇”的問題。在論證過程中有意見提出，劉某僅使用刀面擊打于海明，犯罪故意的具體內(nèi)容不確定，不宜認定為行兇。論證后認為，對行兇的認定，應(yīng)當遵循刑法第二十條第三款的規(guī)定，以“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為把握的標準。劉某開始階段的推搡、踢打行為不屬于“行兇”，但從持砍刀擊打后，行為性質(zhì)已經(jīng)升級為暴力犯罪。劉某攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨著事態(tài)發(fā)展，接下來會造成什么樣的損害后果難以預(yù)料，于海明的人身安全處于現(xiàn)實的、急迫的和嚴重的危險之下。劉某具體抱持殺人的故意還是傷害的故意不確定，正是許多行兇行為的特征，而不是認定的障礙。因此，劉某的行為符合“行兇”的認定標準，應(yīng)當認定為“行兇”。
第二，關(guān)于劉某的侵害行為是否屬于“正在進行”的問題。在論證過程中有意見提出，于海明搶到砍刀后，劉某的侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不屬于正在進行。論證后認為，判斷侵害行為是否已經(jīng)結(jié)束，應(yīng)看侵害人是否已經(jīng)實質(zhì)性脫離現(xiàn)場以及是否還有繼續(xù)攻擊或再次發(fā)動攻擊的可能。于海明搶到砍刀后，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊也符合防衛(wèi)的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開后，于海明也未再追擊。因此，在于海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄攻擊行為也未實質(zhì)性脫離現(xiàn)場，不能認為侵害行為已經(jīng)停止。
第三，關(guān)于于海明的行為是否屬于正當防衛(wèi)的問題。在論證過程中有意見提出，于海明本人所受損傷較小，但防衛(wèi)行為卻造成了劉某死亡的后果，二者對比不相適應(yīng)，于海明的行為屬于防衛(wèi)過當。論證后認為，不法侵害行為既包括實害行為也包括危險行為，對于危險行為同樣可以實施正當防衛(wèi)。認為“于海明與劉某的傷情對比不相適應(yīng)”的意見，只注意到了實害行為而忽視了危險行為，這種意見實際上是要求防衛(wèi)人應(yīng)等到暴力犯罪造成一定的傷害后果才能實施防衛(wèi)，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛(wèi)需要，也不適當?shù)乜s小了正當防衛(wèi)的依法成立范圍，是不正確的。本案中，在劉某的行為因具有危險性而屬于“行兇”的前提下，于海明采取防衛(wèi)行為致其死亡，依法不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任，于海明本人是否受傷或傷情輕重，對正當防衛(wèi)的認定沒有影響。公安機關(guān)認定于海明的行為系正當防衛(wèi)，決定依法撤銷案件的意見，完全正確。
【指導(dǎo)意義】
刑法第二十條第三款規(guī)定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。司法實踐通常稱這種正當防衛(wèi)為“特殊防衛(wèi)”。
刑法作出特殊防衛(wèi)的規(guī)定，目的在于進一步體現(xiàn)“法不能向不法讓步”的秩序理念，同時肯定防衛(wèi)人以對等或超過的強度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛(wèi)過當因而構(gòu)成犯罪的問題。司法實踐中，如果面對不法侵害人“行兇”性質(zhì)的侵害行為，仍對防衛(wèi)人限制過苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪，保護公民人身權(quán)利不受侵害的效果。
適用本款規(guī)定，“行兇”是認定的難點，對此應(yīng)當把握以下兩點：一是必須是暴力犯罪，對于非暴力犯罪或一般暴力行為，不能認定為行兇；二是必須嚴重危及人身安全，即對人的生命、健康構(gòu)成嚴重危險。在具體案件中，有些暴力行為的主觀故意尚未通過客觀行為明確表現(xiàn)出來，或者行為人本身就是持概括故意予以實施，這類行為的故意內(nèi)容雖不確定，但已表現(xiàn)出多種故意的可能，其中只要有現(xiàn)實可能造成他人重傷或死亡的，均應(yīng)當認定為“行兇”。
正當防衛(wèi)以不法侵害正在進行為前提。所謂正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。不法侵害行為多種多樣、性質(zhì)各異，判斷是否正在進行，應(yīng)就具體行為和現(xiàn)場情境作具體分析。判斷標準不能機械地對刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因為著手與既遂側(cè)重的是侵害人可罰性的行為階段問題，而侵害行為正在進行，側(cè)重的是防衛(wèi)人的利益保護問題。所以，不能要求不法侵害行為已經(jīng)加諸被害人身上，只要不法侵害的現(xiàn)實危險已經(jīng)迫在眼前，或者已達既遂狀態(tài)但侵害行為沒有實施終了的，就應(yīng)當認定為正在進行。
需要強調(diào)的是，特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}，因此不能作寬泛的認定。對于因民間矛盾引發(fā)、不法與合法對立不明顯以及夾雜泄憤報復(fù)成分的案件，在認定特殊防衛(wèi)時應(yīng)當十分慎重。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十條
侯雨秋正當防衛(wèi)案
（檢例第48號）
【關(guān)鍵詞】
聚眾斗毆 故意傷害 正當防衛(wèi) 不起訴
【要旨】
單方聚眾斗毆的，屬于不法侵害，沒有斗毆故意的一方可以進行正當防衛(wèi)。單方持械聚眾斗毆，對他人的人身安全造成嚴重危險的，應(yīng)當認定為刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。
【基本案情】
侯雨秋，男，1981年5月18日出生，務(wù)工人員。
侯雨秋系葛某經(jīng)營的養(yǎng)生會所員工。2015年6月4日22時40分許，某足浴店股東沈某因懷疑葛某等人舉報其店內(nèi)有人賣淫嫖娼，遂糾集本店員工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首趕至葛某的養(yǎng)生會所。沈某先行進入會所，無故推翻大堂盆栽挑釁，與葛某等人扭打。雷某、柴某等人隨后持棒球棍、匕首沖入會所，毆打店內(nèi)人員，其中雷某持匕首兩次刺中侯雨秋右大腿。其間，柴某所持棒球棍掉落，侯雨秋撿起棒球棍揮打，擊中雷某頭部致其當場倒地。該會所員工報警，公安人員趕至現(xiàn)場，將沈某等人抓獲，并將侯雨秋、雷某送醫(yī)救治。雷某經(jīng)搶救無效，因嚴重顱腦損傷于6月24日死亡。侯雨秋的損傷程度構(gòu)成輕微傷，該會所另有2人被打致輕微傷。
公安機關(guān)以侯雨秋涉嫌故意傷害罪，移送檢察機關(guān)審查起訴。浙江省杭州市人民檢察院根據(jù)審查認定的事實，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十條第三款的規(guī)定，認為侯雨秋的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任，決定對侯雨秋不起訴。
【不起訴的理由】
檢察機關(guān)認為，本案沈某、雷某等人的行為屬于刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，侯雨秋對此采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人之一雷某死亡，依法不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。主要理由如下：
第一，沈某、雷某等人的行為屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。判斷不法侵害行為是否屬于刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他”犯罪，應(yīng)當以本款列舉的殺人、搶劫、強奸、綁架為參照，通過比較暴力程度、危險程度和刑法給予懲罰的力度等綜合作出判斷。本案沈某、雷某等人的行為，屬于單方持械聚眾斗毆，構(gòu)成犯罪的法定最低刑雖然不重，與一般傷害罪相同，但刑法第二百九十二條同時規(guī)定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照刑法關(guān)于故意傷害致人重傷、故意殺人的規(guī)定定罪處罰。刑法作此規(guī)定表明，聚眾斗毆行為常可造成他人重傷或者死亡，結(jié)合案件具體情況，可以判定聚眾斗毆與故意致人傷亡的犯罪在暴力程度和危險程度上是一致的。本案沈某、雷某等共5人聚眾持棒球棍、匕首等殺傷力很大的工具進行斗毆，短時間內(nèi)已經(jīng)打傷3人，應(yīng)當認定為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。
第二，侯雨秋的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。侯雨秋工作的養(yǎng)生會所與對方的足浴店，盡管存在生意競爭關(guān)系，但侯雨秋一方?jīng)]有斗毆的故意，本案打斗的起因系對方挑起，打斗的地點也系在本方店內(nèi)，所以雙方攻擊與防衛(wèi)的關(guān)系清楚明了。沈某糾集雷某等人聚眾斗毆屬于正在進行的不法侵害，沒有斗毆故意的侯雨秋一方可以進行正當防衛(wèi)，因此侯雨秋的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。
第三，侯雨秋的行為不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。本案沈某、雷某等人的共同侵害行為，嚴重危及他人人身安全，侯雨秋為保護自己和本店人員免受暴力侵害，而采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人之一雷某死亡，依據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。
【指導(dǎo)意義】
刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的認定，除了在方法上，以本款列舉的四種罪行為參照，通過比較暴力程度、危險程度和刑法給予懲罰的力度作出判斷以外，還應(yīng)當注意把握以下幾點：一是不法行為侵害的對象是人身安全，即危害人的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利。人身安全之外的財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利等其他合法權(quán)利不在其內(nèi)，這也是特殊防衛(wèi)區(qū)別于一般防衛(wèi)的一個重要特征；二是不法侵害行為具有暴力性，且應(yīng)達到犯罪的程度。對本款列舉的殺人、搶劫、強奸、綁架應(yīng)作廣義的理解，即不僅指這四種具體犯罪行為，也包括以此種暴力行為作為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物的行為，以綁架為手段的拐賣婦女、兒童的行為，以及針對人的生命、健康而采取的放火、爆炸、決水等行為；三是不法侵害行為應(yīng)當達到一定的嚴重程度，即有可能造成他人重傷或死亡的后果。需要強調(diào)的是，不法侵害行為是否已經(jīng)造成實際傷害后果，不必然影響特殊防衛(wèi)的成立。此外，針對不法侵害行為對他人人身安全造成的嚴重危險，可以實施特殊防衛(wèi)。
在共同不法侵害案件中，“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，在認定上可以有一定交叉，具體可結(jié)合全案行為特征和各侵害人的具體行為特征作綜合判定。另外，對于尋釁滋事行為，不宜直接認定為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，尋釁滋事行為暴力程度較高、嚴重危及他人人身安全的，可分別認定為刑法第二十條第三款規(guī)定中的行兇、殺人或搶劫。需要說明的是，侵害行為最終成立何種罪名，對防衛(wèi)人正當防衛(wèi)的認定沒有影響。
人民檢察院審查起訴時，應(yīng)當嚴把事實關(guān)、證據(jù)關(guān)和法律適用關(guān)。根據(jù)查明的事實，犯罪嫌疑人的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任的，應(yīng)當依法作出不起訴的決定，保障無罪的人不受刑事追究。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第二十條
《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條
