實(shí)踐中，人們往往通過列舉各種自由權(quán)的方式來保障這些權(quán)利不被國家權(quán)力所侵犯。但這做法在有的學(xué)者看來，不僅沒有必要，而且會(huì)帶來更多的問題�！皯椃ū旧碓谝磺泻侠淼囊饬x上以及一切實(shí)際的目的上，即為一種人權(quán)法案”“在建立政體的憲法的任何部分中即可以體現(xiàn)人權(quán)法案的內(nèi)容，則公民權(quán)利的次序如何列舉自然無關(guān)宏旨”。漢密爾頓認(rèn)為，通過列舉公民權(quán)利的方式來保障人權(quán)是多余的，因?yàn)�，憲法在總體上主要是通過主權(quán)在民、有限政府以及三權(quán)分立等原則，以及后來的違憲審查制度保障了人權(quán)。對(duì)政府而言，既然人民保留自己的權(quán)利，再通過列舉個(gè)別權(quán)利的方式不僅沒有必要，而且有害。他還諷刺，“各州人權(quán)宣言中此類文字作為一篇倫理學(xué)論文的內(nèi)容較之列入一部憲法更為合宜”。無獨(dú)有偶，法國的《人與公民權(quán)利宣言》在制定的過程中也有一小部分人反對(duì)憲法中規(guī)定個(gè)人的權(quán)利及義務(wù)，理由是這類規(guī)定無益，甚而有危險(xiǎn)性。無益是因?yàn)閭�(gè)人之問的權(quán)利若由憲法規(guī)定，在原則上無淪如何正當(dāng)，實(shí)際上總還需要普通法律給予具體的規(guī)定，憲法文本絕不能規(guī)定得十分具體。在無普通法律給予具體規(guī)定以前，實(shí)際上便不能行使。有害的理由之一是，憲法如列舉某種權(quán)利，則未列舉的權(quán)利，立法機(jī)關(guān)就可任意剝奪，這容易造成立法機(jī)關(guān)的專制。少數(shù)憲法甚至沒有對(duì)基本權(quán)利的具體規(guī)定，如法國1875年憲法，德國1871年憲法，中國辛亥革命后第一次頒布的臨時(shí)憲法《中華民國臨時(shí)政府組織大綱》都沒有基本權(quán)利與義務(wù)的條文。只有人民權(quán)利保留的原則才可以解釋未被列舉的基本權(quán)利的效力。
事實(shí)上，這些擔(dān)心是多余的。實(shí)踐證明，通過用規(guī)定人民權(quán)利保留以及列舉基本權(quán)利相結(jié)合的方式，可以更好地保障人權(quán)。正如杰斐遜1787年12月20日給麥迪遜的信中提到的，堅(jiān)持將《權(quán)利法案》寫進(jìn)憲法的理由：“一個(gè)權(quán)利法案是授予人民享受的權(quán)利，藉以防范世界上一切政府（全國政府或地方政府）的侵權(quán)行為，以及任何主持正義的政府所不應(yīng)該拒絕的事情，或者根據(jù)推論的事情。”當(dāng)然，這是以存在違憲審查制度為前提的。
人們建立政府是為了保障自由，然而，政府本身義可能成為侵犯?jìng)�(gè)人自由的實(shí)體。因此，通過憲法的形式制約政府是必要的。這種制約并不在于是否列舉某些權(quán)利，政府不得侵犯，從理論上講，政府作為個(gè)人的保護(hù)人，個(gè)人的所有自由都不得侵犯。但是，政府并不是一個(gè)真正的實(shí)體，它背后體現(xiàn)了公共的意志。那么，值得討論的是，公共的意志指的什么？它在實(shí)踐中形成的比例原則以及雙重審查標(biāo)準(zhǔn)又有什么關(guān)系？政府在約束人們的自由時(shí)需要通過正當(dāng)?shù)姆沙绦�，那么，正�?dāng)?shù)姆沙绦蛴种傅氖鞘裁�？這些做法真正的效果，是否能夠解決白南的保障？
摘自《從基本權(quán)利到憲法權(quán)利》P102-104頁，法律出版社2018年8月出版。內(nèi)容簡介：《從基本權(quán)利到憲法權(quán)利》主要針對(duì)憲法學(xué)研究在使用“基本權(quán)利”這一概念描述憲法上的權(quán)利現(xiàn)象時(shí)出現(xiàn)的問題，對(duì)基本權(quán)利概念的三個(gè)層次進(jìn)行了語言分析，并重點(diǎn)對(duì)憲法權(quán)利的概念以及由此形成的權(quán)利體系進(jìn)行分析。《從基本權(quán)利到憲法權(quán)利》認(rèn)為存在兩種憲法權(quán)利觀，并由此對(duì)憲法上的權(quán)利現(xiàn)象形成兩種不同但又相互聯(lián)系的理解：一種是公法的憲法權(quán)利觀，另一種是根本法的憲法權(quán)利觀。兩者若不仔細(xì)區(qū)分，很容易相互混淆�！稄幕緳�(quán)利到憲法權(quán)利》對(duì)兩種憲法權(quán)利觀下的憲法上的權(quán)利現(xiàn)象進(jìn)行了區(qū)別化的分析。
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