——波斯納《法理學(xué)問題》譯序
什么是法哲學(xué)或法理？這個(gè)問題看起來很簡(jiǎn)單。很多關(guān)于法理的著作都將之界定為關(guān)于法律的根本性問題的研究。然而什么是法律的根本性問題，什么是關(guān)于法律的( about law)問題，而不僅僅是法律的( of law)問題，卻不那么容易回答。在此我先按下這些問題，從1990年哈佛大學(xué)出版社出版的美國著名法學(xué)家、聯(lián)邦上訴法院法官波斯納的新著《法理學(xué)問題》說起。
這部法理專著對(duì)波斯納本人的定位來說是一部重要著作。波斯納已經(jīng)是我國法學(xué)界比較熟悉的學(xué)者了，他是美國知名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，與多位美國著名芝加哥學(xué)派的經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)金獲得者關(guān)系密切。1973年，一部《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，令他名滿天下，到1992年，該書已修改出版了四版，據(jù)說大陸現(xiàn)在有兩種譯本同時(shí)在進(jìn)行。
作為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的主張倡導(dǎo)者，波斯納追求以現(xiàn)代微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)原理來徹底解說法律、特別是美國的普通法，追求有效率的法律；但這僅僅是他的一面。如同巴赫金筆下的陀思妥耶夫斯基，波斯納是一個(gè)進(jìn)行全面對(duì)話的人物，一個(gè)復(fù)調(diào)音樂。也許由于他與芝加哥學(xué)派的密切關(guān)系，波斯納在美國以保守主義而為法律界、法學(xué)界眾所周知；但另一方面，他曾擔(dān)任過美國聯(lián)邦最高法院前任大法官、1960至80年代聯(lián)邦最高法院的自由派法官的核心人物小布倫南的法律助手。1987年當(dāng)美國聯(lián)邦最高法院出現(xiàn)空缺時(shí)，雖然作為美國當(dāng)代最著名的法律家之一，年富力強(qiáng)的波斯納（時(shí)年48歲）一直被輿論認(rèn)為是里根總統(tǒng)最可能提名的人選之一，但先后三次提名均跳過了他，最主要的原因也許就是他還不是那么保守，至少，他沒法讓保守派放心。他的《法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》被自由派當(dāng)做保守派大加討伐，傳統(tǒng)保守派法學(xué)家又將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)同批判法學(xué)聯(lián)在一起當(dāng)做是自由派對(duì)正統(tǒng)法律的破壞。他與保守的芝加哥經(jīng)濟(jì)學(xué)家有親密的學(xué)術(shù)關(guān)系，但他又寫作了《法律與文學(xué)》，分明是位文學(xué)和文學(xué)批評(píng)的愛好者。在本書中，波斯納也對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析作了一定的批判。
波斯納是一個(gè)復(fù)調(diào)。很能反映這種復(fù)調(diào)的，到目前為止，就是這本《法理學(xué)問題》。無論是否贊同波斯納在本書中表述的對(duì)法律基本問題的看法，讀者都會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)與通常“標(biāo)簽”有所不同的波斯納。
這部著作對(duì)美國法理學(xué)界也具有重要意義。盡管我們習(xí)慣將美國的法理歸于西方法理，但美國土生土長(zhǎng)的法理與歐洲大陸的法理傳統(tǒng)相當(dāng)不同。西歐的法理傳統(tǒng)主要源自歐洲的理性主義的政治法律哲學(xué)（廣義的法學(xué)）傳統(tǒng)，并以其為基干和框架發(fā)展起來。它強(qiáng)調(diào)社會(huì)的整體政治法律制度的設(shè)計(jì)和安排，以傳統(tǒng)的政治法律理念為中心，側(cè)重于形而上的純粹理性思辨，實(shí)際上與政治哲學(xué)難以區(qū)分；與法律的實(shí)際運(yùn)作、法官和律師的實(shí)踐活動(dòng)和經(jīng)驗(yàn)關(guān)系并不緊密。它也強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，但法官基本被理解為立法機(jī)關(guān)制定的法律的執(zhí)行者，法官的裁量余地相當(dāng)小，法官的司法經(jīng)驗(yàn)在法理研究中未得到充分重視。這種法理與歐洲大陸國家的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)和制度變遷相聯(lián)系，是這種社會(huì)政治制度的產(chǎn)物并為其服務(wù)。
絕大多數(shù)早期英美學(xué)者以及部分當(dāng)代美國學(xué)者也是這個(gè)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中訓(xùn)練出來的，他們的著作在很大程度上保持了這個(gè)傳統(tǒng)。就國內(nèi)翻譯或介紹的多數(shù)來自英美學(xué)者的法理著作和思想來看，絕大多數(shù)都是歐洲大陸法理的一種翻版。它們或以流派為中心，因此實(shí)際上是描繪介紹了西方法理的演變和發(fā)展；或討論傳統(tǒng)的廣義法學(xué)的核心概念。但這些法理著作，在我看來，算不上是美國的法理。
美國有著不同的社會(huì)政治結(jié)構(gòu)和制度變遷。美國是普通法傳統(tǒng)，普通法強(qiáng)調(diào)法官立法，法律是法官在司法實(shí)踐中形成的，只有少部分是立法機(jī)關(guān)制定的。美國的憲制從一開始就受到法官的塑造，特別是在第四任聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾任職期間。也因此，美國法官立法的傳統(tǒng)比英國普通法更強(qiáng)。這種法律傳統(tǒng)使美國法理的發(fā)生和發(fā)展有不同的社會(huì)和制度約束條件�？梢哉f美國的法理更多是法官的創(chuàng)造，而非學(xué)者的創(chuàng)造。那種歐洲傳統(tǒng)的法理與美國法律的歷史實(shí)踐一直沒多大關(guān)系，最多只是作為學(xué)術(shù)背景和價(jià)值體系為美國法律界分享。對(duì)美國法律影響最大的是一大批美國法官。
1881年霍姆斯出版《普通法》之后，可以說美國法理已初步得到概括，后經(jīng)過一些法官和注重司法過程的學(xué)者，如布蘭代斯、卡多佐、杰克遜、漢德、盧埃林、弗蘭克，美國已經(jīng)形成了自己的法理傳統(tǒng)。這一法理傳統(tǒng)以司法過程為核心，以法官為核心研究法律的和關(guān)于法律的問題。由于這一傳統(tǒng)，美國法理往往不是那么“體系化”，往往散落在針對(duì)具體司法爭(zhēng)議的司法意見或?qū)W術(shù)議論之中。由于注重司法實(shí)踐，這種法理從一開始就帶有強(qiáng)烈實(shí)用主義色彩。這里所說的實(shí)用主義，其一是說它以經(jīng)世致用為目的，對(duì)一切形而上的實(shí)體、抽象原則持懷疑態(tài)度，不追求體系，而追求對(duì)司法活動(dòng)的實(shí)際指導(dǎo)和指導(dǎo)司法的效率；由此產(chǎn)生的實(shí)用主義的第二種意義，也可稱為現(xiàn)實(shí)主義，即它從一開始就不把法律當(dāng)做一個(gè)自主自洽的學(xué)科，而是不斷吸收、接納其他社會(huì)科學(xué)、自然科學(xué)和人文學(xué)科的研究成果，根據(jù)具體案件綜合運(yùn)用這些人類知識(shí)來解決問題。從霍姆斯開始的一系列美國法學(xué)家那兒，法理與法律的社會(huì)實(shí)踐從來沒有分離開來，總是不斷吸收其他學(xué)科的知識(shí)。
這種法律研究實(shí)踐的風(fēng)格和精神對(duì)美國的法律一直影響重大，占據(jù)了主導(dǎo)地位。但在世界范圍內(nèi)，在傳統(tǒng)的歐陸法理學(xué)占統(tǒng)治地位的知識(shí)權(quán)勢(shì)關(guān)系中，在本質(zhì)主義和普世主義的前見指導(dǎo)下，美國學(xué)者的這類著述并未被視為法理，在西方法理界未獲得其應(yīng)有的聲譽(yù)。相反在美國法律界被認(rèn)為貢獻(xiàn)并不那么大，事實(shí)上對(duì)美國法律實(shí)踐影響不大、但比較符合歐洲傳統(tǒng)的諸如龐德、富勒的著作在歐洲法理學(xué)界獲得了更高聲譽(yù)，轉(zhuǎn)而也在中國得到更多介紹。這是一種非常奇怪的現(xiàn)象，很有點(diǎn)類似于當(dāng)代中國電影界的某種現(xiàn)象，國內(nèi)國際的評(píng)價(jià)差別相當(dāng)大。從接受美學(xué)的角度來看，這是可以理解的，即龐德、富勒著作的論題和論證方式更符合歐洲包括現(xiàn)當(dāng)代中國法學(xué)界關(guān)于什么是法理的知識(shí)結(jié)構(gòu)和預(yù)期，論題也與歐洲傳統(tǒng)更一致，因此，他們更容易被歐洲人接受；歐洲以及中國法理界對(duì)霍姆斯、卡多佐等獨(dú)特的美國法理長(zhǎng)期缺乏知識(shí)上的默契，因此很難理解甚至無法介紹他們的學(xué)說思想。
美國法理傳統(tǒng)之所以沒有得到重視，另一個(gè)重要原因也許是對(duì)美國的這一法學(xué)傳統(tǒng)還沒有系統(tǒng)闡述并名之以《法理》的著作。只有盧埃林曾以《法理》為題于現(xiàn)實(shí)主義已經(jīng)衰落的20世紀(jì)60年代出版了闡述現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的專著，其他重要的法理專著，如霍姆斯的《普通法》，卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》都未有冠名法理；布蘭代斯和漢德只有就具體法律問題展開的學(xué)術(shù)思考。盡管名不等于實(shí)，但在一個(gè)陌生的環(huán)境中，“名”對(duì)于讀者的選擇很重要，對(duì)其在市場(chǎng)上能否迅速被接受可能具有決定性意義。
也正因此，波斯納的這本法理著作對(duì)美國法理傳統(tǒng)的真正確立和自我確認(rèn)就意義特殊。他在美國法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上，在霍姆斯以后的基礎(chǔ)上，對(duì)關(guān)于法律、特別是美國法律的一些根本問題以及美國時(shí)下主要派別的學(xué)者作了司法抗辯式的討論，提出了一個(gè)與以往的法理不同的結(jié)構(gòu)體系。在這個(gè)意義上，我以為這是第一部真正的美國傳統(tǒng)的法理著作，而不是一部來自美國學(xué)者的傳統(tǒng)的法理著作。
這個(gè)斷言必須有些限制。這并非說在波斯納之前美國沒有有特色的法理著作。但那些著作或多或少都有更多的歐洲法理色彩，或是沒有就關(guān)于法律實(shí)踐的根本問題提出有整體結(jié)構(gòu)體系的著作。前者如羅爾斯的《正義論》是一部國際影響力很大的體系相當(dāng)完整的法理著作，但其所討論的問題以及討論問題的角度和方式與美國法官、律師所討論的問題差距很大，對(duì)美國法律界幾乎沒有什么直接的影響。后者如德沃金的《把權(quán)利當(dāng)回事》雖然討論的是美國法律的一些根本問題，但沒有外在體系，最重要的不是從法官的角度談問題，的只是針對(duì)《一個(gè)原則問題》。與美國法官和法律人的實(shí)踐多少有些“隔”。還應(yīng)承認(rèn)，在美國，大量法學(xué)論文或著作都關(guān)注或涉及波斯納此書討論的問題。不少人也曾亮出了各種牌子，除了歷史上的法律現(xiàn)實(shí)主義，在1970至80年代，更有如批判法學(xué)對(duì)法律推理確定性的討論、法律與經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)對(duì)法律的成本收益分析、在有關(guān)憲法初衷討論中形成的不同解釋流派、與文學(xué)批評(píng)理論相聯(lián)系的法律闡釋學(xué)，以及女權(quán)法學(xué)。其中有些文章在深度上甚至超過波斯納這部著作的概括，但這些著述都只是從特定角度討論了某個(gè)或某幾個(gè)法理問題，由于作者通常不是法官或?qū)崉?wù)法律人，更多是學(xué)術(shù)法律人，就不可能全面系統(tǒng)討論有關(guān)司法的法理問題。波斯納在這本書中，不僅以他本人多年司法實(shí)務(wù)和審判經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，并且繼承了霍姆斯、卡多佐等偉大美國法官的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)所有這些問題都作了有一定深度的討論和綜合考慮。我稱它是第一部自覺體系化的美國法理著作也許不為過。
摘自：《波斯納及其他:譯書之后(增訂本)》P214-219頁，北大出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書曾于2004年由法律出版社出版，目前市場(chǎng)上早已絕版。作者此次經(jīng)過修訂后，授權(quán)我社再版。 理查德.波斯納是當(dāng)代美國乃至世界法學(xué)界最具聲望的法學(xué)家之一，創(chuàng)作了大量頗富創(chuàng)見的作品，其中不少已在我國翻譯出版，深刻影響了法律學(xué)術(shù)界甚至實(shí)務(wù)界。而蘇力教授是將波斯納的學(xué)說與思想引介給國人的始作俑者。他組織翻譯了多部波斯納的代表性著作，堪稱國內(nèi)研究波斯納學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的權(quán)威。 本書收錄了蘇力教授翻譯的多部波斯納作品的譯序或譯后記，可以說是對(duì)波斯納每部作品學(xué)術(shù)思想的提煉與總結(jié)。通過本書，讀者可對(duì)波斯納的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)形成一個(gè)較為宏觀而全面的認(rèn)知。 蘇力教授具有較為強(qiáng)大的市場(chǎng)號(hào)召力，讀者基礎(chǔ)較為深厚，他在我社出版的多部作品，銷量均過萬冊(cè)，如《走不出的風(fēng)景》、《送法下鄉(xiāng)》、《法治及其本土資源》（第三版）等。
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