司法判例制度的域外鏡鑒
司法既生產(chǎn)判例,也需要判例。人們不能奢望立法者制定出包羅萬象且盡善盡美的法律規(guī)則,因此只能由司法者在實(shí)踐中面對具體案件時(shí)進(jìn)行解釋性適用,而司法判例就是這種適用的最佳方式。無論是在英美法系國家,還是在大陸法系國家,也無論是否被專家學(xué)者所認(rèn)知,判例制度都以某種形式在司法活動(dòng)中發(fā)揮作用,維系著具體案件中的公平正義。從一定意義上講,對司法判例的重視程度也能反映出一個(gè)國家的法治發(fā)展水平。研究不同國家不同時(shí)期的司法判例制度,對于完善當(dāng)下中國的司法制度頗有裨益。
毫無疑問,判例在中國大陸地區(qū)不屬于法律淵源,但是,司法判例制度的建立并不以“判例法”為前提條件。中國在半個(gè)多世紀(jì)內(nèi)之所以未能建立司法判例制度,除了認(rèn)識觀念上的原因之外,主要是因?yàn)榉ㄔ旱牟门形臅粔蚬_和前案判決意見對后案法官裁判的拘束力不夠明確。雖然司法機(jī)關(guān)和法律學(xué)者編纂過多種多樣的案例匯編,但是那些案例對法官?zèng)]有拘束力,只是學(xué)習(xí)參考的資料而已。
案例指導(dǎo)制度不同于司法判例制度
2010年,我國的公檢法機(jī)關(guān)開始推行“案例指導(dǎo)工作”。同年7月30日,最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。同年9月10日,公安部發(fā)布了《關(guān)于建立案例指導(dǎo)制度有關(guān)問題的通知》。同年11月26日,最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。這項(xiàng)工作推進(jìn)了我國司法判例制度的建立,具有很強(qiáng)的指標(biāo)性意義,但是“指導(dǎo)性案例”并不等于“判例”。一方面,公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)都可以公布指導(dǎo)性案例,但是只有法院作出生效判決的案例才可以稱為“判例”。換言之,司法判例制度僅指法院的裁判。另一方面,最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例與世界各國通識的司法判例也有一定差異。
最高人民法院陸續(xù)公布了一些指導(dǎo)性案例,這些指導(dǎo)性案例解答了司法實(shí)踐中面臨的一些新的法律適用問題,而這些“指導(dǎo)性案例”對于上述法律規(guī)定在刑事審判中的統(tǒng)一適用確實(shí)具有一定的指導(dǎo)意義。
司法判例制度的要旨在于自然生成和司法維系,其優(yōu)勢在于數(shù)量眾多和細(xì)致入微。在采用“非法源性”司法判例制度的大陸法系國家,判例的拘束力主要依賴于生成判例之法院的權(quán)威和上訴審制度的維護(hù)。然而,我國的案例指導(dǎo)制度卻存在著一些與司法判例制度不相一致的情況。首先,指導(dǎo)性案例雖然是最高人民法院精選后發(fā)布的,但并不是最高人民法院自己審理的案例,其中有些案例甚至是基層人民法院審理的。下級法院審理的案件經(jīng)過最高人民法院發(fā)布之后便作為比審理該案之法院級別更高之法院的“指導(dǎo)”,這種帶有“上級遵從下級”意味的案例指導(dǎo)制度似乎有違司法判例制度的原理。其次,這些指導(dǎo)性案例是最高人民法院“制作”或“改編”的,并非“原汁原味”的判例。雖然這種做法可以提高指導(dǎo)性案例的水平,但是也不符合司法判例的生成規(guī)律。再次,“指導(dǎo)性案例”的名稱定位不夠嚴(yán)謹(jǐn),因?yàn)椤爸笇?dǎo)”一詞的含義與“參考”相似,未能體現(xiàn)作為司法判例制度之靈魂的“前案判決意見對后案裁判的拘束力”。最后,最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的數(shù)量太少,很難滿足司法實(shí)踐中對于判例制度的需求。
完善我國司法判例制度的進(jìn)路
如果說案例指導(dǎo)制度是我國司法判例制度的雛形,那它與行之有效的司法判例制度還有很大差距。那么,如何完善我國的司法判例制度呢?一方面,我們要完善法院判決意見的公布制度,因?yàn)榉ㄔ号袥Q意見的全面系統(tǒng)的公開是司法判例制度的基礎(chǔ)。我們很高興地看到,《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》已經(jīng)于2013年7月生效,最高人民法院已經(jīng)開設(shè)了中國裁判文書網(wǎng),為全國法院裁判文書實(shí)現(xiàn)全面公開上網(wǎng)創(chuàng)造了條件。另一方面,我們要明確判例的拘束力并建立相應(yīng)的保障機(jī)制。例如,同一個(gè)法院先前的判決意見應(yīng)該對后案的裁判具有拘束力,上級法院的判決意見應(yīng)該對下級法院的裁判具有拘束力,而拘束力的維系主要依靠上訴審制度。這就是說,某個(gè)法院的裁判違反了先前具有拘束力的判例,當(dāng)事人就可以提出上訴,上訴審法院就可以推翻原判或者推翻先前的判例。當(dāng)然,這還需要我們對司法判例的確認(rèn)、引用、甄別、推翻等事項(xiàng)進(jìn)行一系列具體的制度設(shè)計(jì)。不過,在司法審判公開透明的情況下,是否遵從以及如何遵從先前的判決或裁定意見,就是一個(gè)無法回避的問題。
本書是2010年度教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項(xiàng)目“法治國家建設(shè)中的司法判例制度研究”的階段性成果。在本書中,我們主要介紹了在兩大法系國家中具有代表性的英國、美國、澳大利亞、法國、德國、日本以及北歐國家的司法判例制度。此外,由于中國的香港地區(qū)、澳門地區(qū)以及臺灣地區(qū)分別在不同程度上受到了英國、葡萄牙、日本等國法律制度的影響,所以我們也作為附錄對其司法判例制度進(jìn)行了簡要的介紹。
(本文為《外國司法判例制度》前言)
摘自： 何家弘 主編 《外國司法判例制度》
