未經(jīng)授權(quán)使用之民事責(zé)任問(wèn)題的分析進(jìn)路
從一般語(yǔ)義的意義上講，對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用的內(nèi)涵與外延都很明確，但是，關(guān)于未經(jīng)授權(quán)使用的法律性質(zhì)，卻非常難以認(rèn)定，而未經(jīng)授權(quán)使用的法律性質(zhì)是未經(jīng)授權(quán)使用的責(zé)任分配的最基本也是最為重要的問(wèn)題。但是，目前國(guó)內(nèi)外的理論研究中，從未有學(xué)者對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用的法律性質(zhì)進(jìn)行探討，而實(shí)務(wù)中對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用的性質(zhì)也采取了回避態(tài)度，沒(méi)有一個(gè)案例回答這一焦點(diǎn)問(wèn)題。
(一)未經(jīng)授權(quán)使用的責(zé)任問(wèn)題的分析進(jìn)路比較
依據(jù)目前的民法理論與立法規(guī)定，對(duì)未經(jīng)授權(quán)使用的性質(zhì)可采以下可能的幾種分析進(jìn)路：
1．未經(jīng)授權(quán)的使用屬于無(wú)權(quán)代理，適用代理制度處理未經(jīng)授權(quán)的使用問(wèn)題。
例如，王利明教授認(rèn)為：“無(wú)權(quán)代理盡管有可能對(duì)本人是有利的，但是絕大多數(shù)無(wú)權(quán)代理行為有違被代理人的意志，而且在一些欺詐性的無(wú)權(quán)代理行為中，行為人假冒他人的名義從事各種欺詐活動(dòng)，妨害了交易的安全和秩序，會(huì)給本人和相對(duì)人都造成損害，所以民法對(duì)無(wú)權(quán)代理行為盡可能予以限制”。
但是，適用代理制度具有不可回避的難題，即未經(jīng)授權(quán)的使用是否屬于代理行為。所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨(dú)立于第三人為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。無(wú)權(quán)代理，是指沒(méi)有代理權(quán)的代理，即具備代理行為的表面特征，但是欠缺代理權(quán)。Q)傳統(tǒng)的代理制度中，通常只有在行為相對(duì)人能夠識(shí)別代理人為代理人，并且知道他真正的對(duì)方當(dāng)事人是誰(shuí)時(shí)，才能要求代理人的相對(duì)人予以接受。②但有相當(dāng)一部分未經(jīng)授權(quán)的使用中，行為人并不表明他想為他人從事行為。毋寧說(shuō)，行為人造成的印象是，他自己就是這個(gè)他人。③因此，如行為人雖“以他人名義”，但并無(wú)代理之表示，嚴(yán)格講，這一部分未經(jīng)授權(quán)的使用并非代理行為。
2．未經(jīng)授權(quán)使用是屬于冒名行為的一種，不屬無(wú)權(quán)代理，但應(yīng)類推適用無(wú)權(quán)代理之規(guī)定處理。
迪特爾·梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，④冒名行為分為兩種，第一種是“以虛假的姓名從事行為”；第二種是“冒用他人姓名從事行為”，對(duì)這種行為“大家的意見(jiàn)大致上是相同的：代理法至少應(yīng)類推適用”。
黃立認(rèn)為⑤：如某人冒用他人名義而自為行為是冒名行為，如張三自稱李四，并以此名義向王五購(gòu)人機(jī)器一臺(tái)。若系冒用他人姓名，而使相對(duì)人對(duì)此產(chǎn)生同一性看法，到底此行為應(yīng)否對(duì)行為人，學(xué)說(shuō)上有下列的原則：(1)當(dāng)面訂立的行為，應(yīng)視行為人本身或其所冒用之姓名，何者對(duì)相對(duì)人較為重要，有疑問(wèn)時(shí)，視為行為人自身之法律行為，其行為在冒用人與相對(duì)人間成立。若被冒用人的姓名，對(duì)相對(duì)人比較重要，在被冒用人與相對(duì)人間無(wú)法律行為存在。在冒用人與相對(duì)人間也無(wú)法成立法律行為。(2)非當(dāng)面訂立的行為，由于行為人間并未碰面，自不能視為冒名者之行為。此一行為與被冒名者并無(wú)任何關(guān)聯(lián)，也不是被冒名者的行為。如行為人曾自被冒名者處獲有代理權(quán)，而行為之結(jié)果變歸之時(shí)，應(yīng)認(rèn)為此行為對(duì)被冒名者系有效。如行為人并未被授權(quán)，而行為亦未被同意時(shí)，則此行為人之責(zé)任，一如無(wú)權(quán)代理人，應(yīng)負(fù)信賴?yán)嬷r償責(zé)任(類推適用第110條)。
王澤鑒認(rèn)為：“所謂冒他人之名而為法律行為，例如，甲自稱為乙，而與丙訂立契約。此類案例應(yīng)分兩種情形處理：(1)行為人系為自己訂立契約而冒他人之名，相對(duì)人亦愿與行為人訂立契約，而對(duì)其法律效果歸屬何人在所不問(wèn)時(shí)，該契約對(duì)冒名的行為人仍發(fā)生效力”。(2)“設(shè)相對(duì)人對(duì)該被冒名之人有一定的聯(lián)想，而意在與其發(fā)生法律關(guān)系時(shí)”，“與此情形，原則上應(yīng)類推適用無(wú)權(quán)代理之規(guī)定加以處理”。
梁慧星教授認(rèn)為①：“判例雖名為采類推適用方法，實(shí)際上屬于以目的性擴(kuò)張方法，補(bǔ)充法律對(duì)代理人冒充本人未設(shè)規(guī)定的法律漏洞”，“以于上述案例適用法律關(guān)于表見(jiàn)代理的規(guī)定，其法理根據(jù)，不在類似性，而在于《日本民法典》第110條之規(guī)范意旨，即對(duì)交易上有正當(dāng)理由的信賴應(yīng)予保護(hù)”，其列舉日本東京地方裁判所1991年11月26日判決，“案情是，代理人乙超越代理權(quán)，訂立金錢消費(fèi)借貸契約及以本人不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的契約，因金額巨大，對(duì)方當(dāng)事人要求本人確認(rèn)，代理人以第三人冒稱本人在契約書上簽名蓋印。法院認(rèn)為，本案滿足兩個(gè)要件：其一，代理人有基本代理權(quán)；其二，對(duì)方相信該第三人為‘本人’有正當(dāng)理由。因此，應(yīng)類推適用《日本民法典》第110條，使契約效力及于本人”。
但以上冒名之分析進(jìn)路有如下問(wèn)題：首先，有一部分未經(jīng)授權(quán)的使用很難認(rèn)定為冒名。例如，未經(jīng)授權(quán)的使用人通過(guò)密碼進(jìn)行在網(wǎng)上交易，這是未經(jīng)授權(quán)的使用權(quán)人確以他人名義行為，但他是否表明其是本人或代理人，并不確定，相對(duì)人特約商戶或發(fā)卡人并未要求其表明身份。其次，與單純的冒名不同，未經(jīng)授權(quán)的使用人占有或使用信用卡片或卡號(hào)甚至密碼，適用冒名而將行為之后果由行為人承擔(dān)存在問(wèn)題。最后，法律并未明確規(guī)定冒名的處理辦法，適用代理制度沒(méi)有法律依據(jù)。
3．未經(jīng)授權(quán)的使用為無(wú)權(quán)處分，適用準(zhǔn)占有制度處理該問(wèn)題。
所謂準(zhǔn)占有，指基于占有表征無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)(含債權(quán))之文件或其他有體物件，而占有財(cái)產(chǎn)而言。所以稱為準(zhǔn)占有，及相對(duì)于有體物之占有，而非相對(duì)于有權(quán)占有而言。①我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定了準(zhǔn)占有的信賴保護(hù)制度。如準(zhǔn)占有人為無(wú)權(quán)占有人，則自無(wú)權(quán)占有人取得權(quán)利或向其消償債務(wù)者，必須是善意，始依信賴保護(hù)之相關(guān)規(guī)定受保護(hù)，如動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或質(zhì)權(quán)之善意取得或債務(wù)之善意清償。②無(wú)權(quán)處分制度與無(wú)權(quán)代理制度在理論上完全不同，而準(zhǔn)占有之信賴保護(hù)制度與表見(jiàn)代理制度同為保護(hù)善意第三人之制度，在理論上也有嚴(yán)格的分界線，準(zhǔn)占有之信賴保護(hù)制度為準(zhǔn)占有人以自己的名義行為，而表見(jiàn)代理制度為無(wú)權(quán)代理人以他人的名義行為，準(zhǔn)占有之信賴保護(hù)制度與無(wú)權(quán)處分有關(guān)，而表見(jiàn)代理制度與無(wú)權(quán)代理有關(guān)。蓋在準(zhǔn)占有案件爭(zhēng)議者為行使對(duì)于無(wú)體財(cái)產(chǎn)之權(quán)利者是否為真正權(quán)利人，從而準(zhǔn)占有人必須以自己之名義行使權(quán)利始構(gòu)成準(zhǔn)占有之典型的問(wèn)題。倘準(zhǔn)占有人系以他人名義行使權(quán)利，則縱使其準(zhǔn)占有表征無(wú)體財(cái)產(chǎn)之文件，判斷其行使權(quán)利之行為的效力，還是以其代理權(quán)之有無(wú)為準(zhǔn)。③但是在實(shí)務(wù)上，有時(shí)判斷行為人以自己還是以他人名義行為甚為困難。
因此，存款之冒領(lǐng)即為向準(zhǔn)占有人清償是否發(fā)生清償效力問(wèn)題。例如，黃茂榮認(rèn)為：“對(duì)于債權(quán)準(zhǔn)占有人為清償常見(jiàn)者為存款之冒領(lǐng)。依第三百一十條之規(guī)定，在存款之冒領(lǐng)要生清償效力首先冒領(lǐng)者必須準(zhǔn)占有該債權(quán)，其次為債務(wù)人不知其非債權(quán)人。鑒于債權(quán)為無(wú)體財(cái)產(chǎn)，所以該債權(quán)必須經(jīng)以文據(jù)將之有體化，始能對(duì)之準(zhǔn)占有。將存款有體化之文據(jù)通常為存折。此外，在提款之請(qǐng)求另有印鑒之要求者，占有印鑒兼具雙重功能，作為準(zhǔn)占有之輔證及經(jīng)授權(quán)取款之證據(jù)方法�！�
但此分析進(jìn)路也存在以下問(wèn)題：第一，如前所述，信用卡未經(jīng)授權(quán)使用人是以持卡人的身份而非以其自己的身份為使用行為，而不是將他人財(cái)產(chǎn)使相對(duì)人誤以為是他自己的財(cái)產(chǎn)。即使未經(jīng)授權(quán)使用人未做明示，而僅為出示信用卡而使用，由于信用卡號(hào)碼與信用卡真實(shí)持有人有一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，作為P0s機(jī)或ATM機(jī)或柜臺(tái)人員均自然以信用卡號(hào)碼對(duì)應(yīng)的真實(shí)持卡人為行為人，而如果行為人否認(rèn)其為與號(hào)碼對(duì)應(yīng)的人，其根本無(wú)法完成消費(fèi)或取款行為。第二，未經(jīng)授權(quán)的使用不僅涉及債權(quán)之處分，而且涉及債務(wù)之承擔(dān)。未經(jīng)授權(quán)的使用往往涉及透支，而透支消費(fèi)涉及債權(quán)的處分與債務(wù)的承擔(dān)兩個(gè)法律行為，而從無(wú)權(quán)處分角度去理解該行為，則對(duì)債務(wù)的承擔(dān)行為無(wú)法解釋。
還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)授權(quán)的使用屬欺詐行為。如有人認(rèn)為：“如行為人利用盜竊或拾得的某公司的印鑒齊全的介紹信，假冒該公司的業(yè)務(wù)人員與他人簽訂合同騙取財(cái)物，表面上，該種行為與表見(jiàn)代理有一定的相似性，但行為人的目的并不在于通過(guò)自己的行為產(chǎn)生一個(gè)民事行為，并不以代理目的從事民事活動(dòng)，也沒(méi)有將行為的效果歸于被代理人的意思，而是以非法占有他人的財(cái)物為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)的手段，為自己騙取他人財(cái)物，與表見(jiàn)代理相去甚遠(yuǎn)”。①但是，欺詐行為與無(wú)權(quán)代理、冒用行為、無(wú)權(quán)處分等并不排斥。這一類觀點(diǎn)為基本理論認(rèn)識(shí)之錯(cuò)誤，不足采信。
(二)代理說(shuō)之合理性
筆者認(rèn)為，將未經(jīng)授權(quán)的使用認(rèn)定為無(wú)權(quán)代理比較合理，理由如下：
1．我國(guó)《民法通則》第66條與《合同法》第48條②規(guī)定的代理制度中，并未將代理人表示為代理人為必要條件，即要求代理人“以他人名義”行為，但并未要求代理人為本人還是代理人。德國(guó)、日本與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者均認(rèn)為代理人為代理人之公示是代理之必要條件，但我國(guó)法律未明確規(guī)定，我國(guó)學(xué)者(除梁慧星教授外)也很少論及。
2．未經(jīng)授權(quán)的使用者有時(shí)并非冒名其為本人，實(shí)際上，行為相對(duì)人也無(wú)意區(qū)別其為本人還是代理人，要求未經(jīng)授權(quán)使用人表明其行為時(shí)的真實(shí)意思，實(shí)際意義不大。而且，信用卡的使用制度中，代理使用并未被禁止。盡管信用卡合同中均有不得轉(zhuǎn)借等條款，但由于電子交易之特征，利用密碼交易之不可否認(rèn)性，代理交易并非無(wú)效。
3．大陸法學(xué)者均認(rèn)為，在冒名行為中代理法至少應(yīng)類推適用。因此，未經(jīng)授權(quán)使用的冒名與代理之法律效果完全相同，區(qū)分的意義不大。
4．傳統(tǒng)的代理制度有待完善。傳統(tǒng)的代理制度不僅不包括冒名行為，而且不包括隱名代理與間接代理，代理之公示不僅要求表明其為代理，而且要表明被代理人，但隨著代理制度的發(fā)展，各國(guó)逐漸接受隱名代理與間接代理，我國(guó)《合同法》就規(guī)定了間接代理。既然可以接受隱名代理與間接代理，即代理可以不表明其所代理之人，甚至也可以不表明其為代理，那么將以本人名義但未表明其為代理人之行為但行為人確有代為他人行為之意思的，也可以考慮將其納入代理制度。而不納入代理制度，該種情形將形成法律漏洞，需以類推適用代理制度處理該種情形。
摘自：侯春雷著《信用卡交易的民法分析》
