一般侵權行為的基本理論
(一)侵權行為及一般侵權行為的概念
侵權行為的概念涉及侵權行為侵害對象的判斷、侵權行為法所保障的權益范圍的界定以及侵權責任的構成要件等多方面的問題，(1]因此，“侵權行為是侵權行為法中的一個最為重要的概念”，[2]是侵權法理論研究中首先需要解決的課題。
那么，何謂侵權行為呢?一般認為侵權行為即行為人不法侵害他人的財產權利或者人身權利的行為。[3]綜觀學術界對侵權行為概念的不同認識，我們可以將其歸為如下四種學說：(1)過錯說。我國臺灣學者鄭玉波先生認為，侵權行為乃因故意或過失不法侵害他人之權利或利益，而應負損害賠償責任之行為也。【4](2)不法行為說。該說認為侵權行
為是對法定義務的違反。王利明教授指出，侵權行為就是指行為人由于過錯侵害他人的人身和財產并造成損害，違反法定義務，依法應承擔民事責任的行為o[5](3)賠償責任說。該說主要從侵權行為的后果來界定侵權行為。英國學者福萊明則指出：“侵權行為是一種民事過錯，而不是違反合同，對這種過錯，法院將在一種損害賠償?shù)脑V訟形式中提供補救。”(6](4)違反義務說。該說從行為人違反應負的義務來認定侵權行為。英國著名學者溫菲爾德(winfield)從侵權行為與違約行為相區(qū)別的角度，給侵權行為下了一個公認為最完備的定義。他認為：“侵權行為的責任系由違反法律事先規(guī)定的義務引起，此種義務針對一般公民而言，違反此種義務的補救辦法，就是對未清償?shù)膿p害賠償?shù)脑V訟�！薄�1]從這種意義上說，侵權行為是指違反了法律規(guī)定的、針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協(xié)議所規(guī)定的、針對特定人的合同義務。
而一般侵權行為通常是指侵權行為一般條款規(guī)定的侵權行為，即行為人基于自己的過錯而實施的、適用過錯責任原則和侵權責任的一般構成要件的侵權行為。[2]要準確把握一般侵權行為的內涵，應著重注意如下幾方面：
其一，一般侵權行為是由侵權行為法一般條款規(guī)定的行為。在羅馬法上，完整的私犯范圍，包括私犯和準私犯。在法國法上，侵權行為被高度概括，完整的外延包括侵權行為和準侵權行為。前者是為自己的行為負責的侵權行為，后者是為他人的行為負責的行為或者為自己管領下的物件造成的損害而負責的侵權行為。自德國法以來，對于準私犯、準侵權行為這些概念所包含的內容，統(tǒng)稱為特殊侵權行為D[3]與特殊侵權行為相對的是一般侵權行為，它由一般條款規(guī)定。
其二，一般侵權行為是一種有過錯的行為�！扒謾嘈袨椤币辉~從產生之初就包含了過錯的含義在內。[4]因此，侵權行為常常被稱為過錯的行為，“過錯”一詞隱含著一個道德的(或者至少是社會意義上的)判斷。它意味著某人遭受的損害是由于另外一個人的不當或不正常的行為造成的。正如美國學者莫里斯所說，如果簡單的概括侵權行為，可以說它是私法上的過錯。
其三，一般侵權行為滿足侵權行為的一般構成要件。侵權行為是一般侵權行為的上位概念，一般侵權行為作為下位概念應滿足侵權行為的構成要件。
(二)侵權責任形式
在早期，侵權法的責任形式在具體侵權行為侵害有形利益的情況下產生。在羅馬法中，最重要的侵權責任形式源于侵害、盜竊和阿奎利亞法的規(guī)定。侵害(injuria)是對他人人身或人格的傷害，在古羅馬時期主要指謀殺、暗殺和暴力入侵他人住宅。但是，隨著時代的發(fā)展，侵害演變?yōu)榘ㄋ袑λ嗣u的傷害行為。盜竊(furtum)起初包括偷竊財產，但后來有所擴展，泛指對財產進行侵權的行為。德國法依循羅馬法的規(guī)定，將貪污、不當使用他人財產，甚至將明知是不當?shù)美邮艿男袨榧捌茐膫鶛辔臅技{入盜竊范圍之內。而最為有趣的是《阿奎利亞法》中關于侵權形式制度的發(fā)展，它與英國侵權法的發(fā)展有著驚人的相似。
起先，《阿奎利亞法》僅規(guī)定殺害他人奴隸、耕畜以及損害他人財產的人應承擔責任。其前提是行為必須構成“侵害”。在早期，要求該行為必須是有意識的，即故意的行為。即使在前古羅馬時期，法官審案時僅僅認為該行為只需遭到譴責即可，而《阿奎利亞法》逐漸將過失殺人和損壞財產納入需承擔責任的侵權行為范圍之列。在原來的制度設計中，只有直接具體侵害財產的積極行為才構成損害，但這一要求后來亦逐步放寬。到了古羅馬時代后期，根據(jù)授權之訴和基于事實之訴的規(guī)定，對人身或財產的損害僅需間接的損害結果，如放火燒船要承擔責任、偷偷地割斷繩索對船舶造成事實上的損害也要承擔責任。
在我國的法律體系中，對侵權行為的責任方式也有相應的規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》第134條規(guī)定了民事責任的10種方式。在這10種民事責任中，除修理、重作、更換和支付違約金形式是典型的合同責任形式以外，其他的責任形式，即停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、消除影響、恢復名譽和賠禮道歉都適用于侵權責任。這些民事責任方式可以分為財產型的民事責任和精神型的民事責任。這些責任形式都是由民法調整的財產關系和人身關系的特殊性所決定的，應當按照救濟侵權損害后果和制裁侵權行為人的具體要求，適用具體的侵權民事責任構成方式。
(三)侵權行為一般條款的設置
羅馬法學家未能得出每個人應對其所造成的損害承擔責任的一般原則。這一原則直到十七八世紀才由偉大的自然法學家，尤其是格老秀斯(Grotius)和多邁特(Domat)得以確立。此后這一原則被眾多歐洲國家的法典所采納。
在成文法國家的民事立法中，侵權行為法對侵權行為的規(guī)定采用的是一般化的方法進行的。立法在規(guī)定侵權行為的法律中，多數(shù)在民法典的債法編中專門規(guī)定侵權行為法的內容。而在侵權行為法的內容中，首先會規(guī)定侵權行為一般條款，通過侵權行為一般條款來確定一般侵權行為。
侵權行為的一般條款，在成文法中居于核心地位，是一切侵權請求權之基礎的法律規(guī)范。所有的基于侵權行為的請求權都要符合這一條文。也就是說，是一個國家民法調整的侵權行為的全部請求權的請求基礎。在這個條文之外，不存在另外任何侵權行為的請求權的基礎。在大陸法系的侵權行為法中，基本上都存在著這樣的侵權行為的一般條款。也有學者認為，將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，是將侵權行為一般條款作了過大的解釋。侵權行為一般條款并不是關于概括所有的侵權行為請求權的條款，而只是關于一般侵權行為的概括性條款，其含義就是一般侵權行為的一般條款。換言之，即概括一般侵權行為的特點和構成要件的侵權行為法條款，它將一般侵權行為的基本構成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權行為請求權的基礎的條款。究其實質，此類條款是為自己的行為負責的侵權行為條款，是為過錯或違法性行為所造成損失承擔責任的侵權行為條款，而不是概括所有的侵權行為及其請求權的條款。
事實上，各國立法對侵權行為一般條款存在如下兩種不同認識。一種立法例的侵權行為一般條款只規(guī)定一般侵權行為，這是大陸法系通常的做法，如法國法。另一種立法例的侵權行為一般條款則規(guī)定全部侵權行為，而不是僅僅規(guī)定一般侵權行為，《埃塞俄比亞民法典》以及《歐洲統(tǒng)一侵權行為法草案》的做法即如此。我國《民法通則》的侵權行為一般條款是第106條第2款，規(guī)定的是一般侵權行為，采用的是前一種大陸法系的通常做法。
采用大陸法系一般化的立法模式規(guī)定侵權行為的一般條款，主要有如下優(yōu)點：
第一，簡化立法，即盡量地用最簡單的條文規(guī)定最豐富、最大的侵權行為法的含量，而不在幾千個條文的民法典中再構建一個復雜的侵權行為法的篇章，使民法典更為龐大、復雜。同樣對于普通老百姓來說，一個相對簡單的法律條文使他們更容易接受和適用，人們將不需在復雜的條文中找尋自己要適用的法條。
第二，將侵權行為的一般條款高度濃縮，使之成為一個彈性極大的、與時俱進的法律，能夠包容任何符合這一條款要求的侵權行為，對具體的侵權行為將不用一一作出具體規(guī)定。
第三，賦予法官概括的裁判準則，使法官在這一條文面前，享有高度的自由裁量權，依據(jù)這一侵權行為一般條款，對所有的一般侵權行為作出準確的判決。法官在這樣的條文下，可以充分發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，對任何新型的案件，作出符合侵權行為一般條款的判決。
摘自：李先波著《債法專論(法學學術)》
