《“嚴(yán)打”中的法律與政策適用》



“嚴(yán)打”中刑法適用若干問(wèn)題研討

趙秉志

一、前言

依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動(dòng)，是黨中央在社會(huì)主義初級(jí)階段懲治犯罪、維護(hù)社會(huì)治安的重要方針之一，是我國(guó)社會(huì)綜合治理工作的首要環(huán)節(jié)，也是鄧小平民主法治思想的重要組成部分。自1983年8月開始第一次“嚴(yán)打”斗爭(zhēng)到現(xiàn)在，黨和政府在全國(guó)范圍內(nèi)已經(jīng)開展了三次“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)(第一次“嚴(yán)打’’時(shí)間為1983年8月至1987年1月底；第二次“嚴(yán)打”開始于1996年4月；第三次“嚴(yán)打”從2001年4月開始，為期兩年)。當(dāng)前正在進(jìn)行的“嚴(yán)打”，以有組織犯罪、帶黑社會(huì)性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪和流氓惡勢(shì)力犯罪、爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪、盜竊等嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪為重點(diǎn)打擊對(duì)象，采取了“嚴(yán)打”與整頓市場(chǎng)秩序相結(jié)合、“嚴(yán)打”與查處腐敗相結(jié)合的主要做法。此次“嚴(yán)打”開展以來(lái)，在“嚴(yán)打”的強(qiáng)大攻勢(shì)下，一批為非作歹的黑惡勢(shì)力被摧毀，一大批犯罪分子受到應(yīng)有的懲處，社會(huì)治安形勢(shì)開始有一定的好轉(zhuǎn)。這充分說(shuō)明了“嚴(yán)打”方針的重要意義和實(shí)際效應(yīng)。但是，我們也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，“嚴(yán)打”畢竟是在特殊時(shí)期針對(duì)某些特定的嚴(yán)重犯罪采用的特殊手段，如果過(guò)高地估計(jì)“嚴(yán)打”的實(shí)際效能，可能會(huì)帶來(lái)許多負(fù)面的影響，乃至在根本上違背“嚴(yán)打”的初衷。
因此，從“嚴(yán)打”的政策意義角度，必須對(duì)“嚴(yán)打”的政策定位予以理性的分析和界定。從“嚴(yán)打”的司法實(shí)務(wù)貫徹方面，本文選取了“嚴(yán)打”中《刑法》適用的兩個(gè)重要方面的問(wèn)題進(jìn)行重點(diǎn)剖析：一是“嚴(yán)打”中《刑法》基本原則的貫徹。選擇此問(wèn)題主要是因?yàn)椤缎谭ā坊�本原則是《刑法》的精神和靈魂，是刑事立法和司法的指導(dǎo)、統(tǒng)帥。執(zhí)行“嚴(yán)打”政策必須站在全面貫徹執(zhí)行《刑法》基本原則的高度。二是“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)中法律界限的把握，著重對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織及其與相關(guān)概念的界限進(jìn)行了分析。這是因?yàn)椤皰吆诔龕骸睂ｍ?xiàng)斗爭(zhēng)的重點(diǎn)是對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的打擊，而如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織則是開展此項(xiàng)斗爭(zhēng)的關(guān)鍵。科學(xué)、合理地界定黑社會(huì)性質(zhì)組織的概念和特征，對(duì)于認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪及其相關(guān)犯罪具有重要意義。

二、“嚴(yán)打”的正確定位

“嚴(yán)打”作為我國(guó)的一項(xiàng)重要的刑事政策，其在打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)治安方面發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用，但從法理的角度，必須對(duì)“嚴(yán)打”的政策予以恰當(dāng)?shù)亩ㄎ�，既不能夸大其在打擊犯罪中的作用，同時(shí)又要處理好“嚴(yán)打”政策與執(zhí)行法律之間的關(guān)系。
(一)“嚴(yán)打”與依法治國(guó)方略的關(guān)系
依法治國(guó)，是黨的十五大確立的中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)人民治理國(guó)家的基本的長(zhǎng)期的方略。貫徹依法治國(guó)方略是堅(jiān)持人民民主專政的重要保證，它要求各政黨、組織、國(guó)家機(jī)關(guān)與公民都必須在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，嚴(yán)格依法辦事，而絕不能凌駕于法律之上。
“嚴(yán)打”作為中央針對(duì)特定嚴(yán)重刑事犯罪而提出的一項(xiàng)重要刑事政策，應(yīng)當(dāng)在社會(huì)主義法治的軌道上進(jìn)行，必須符合國(guó)家依法治國(guó)方略的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)和內(nèi)在要求�！皣�(yán)打”作為一項(xiàng)刑事政策，它與刑事法律分屬于兩個(gè)不同的領(lǐng)域。作為國(guó)家法律實(shí)務(wù)部門的具體行動(dòng)，刑事政策活動(dòng)必須遵循憲法和法律的規(guī)定，法律為政府的活動(dòng)預(yù)設(shè)了許多限制，政府不能突破法律、違背法律而另搞一套。正是在這種意義上，我國(guó)歷次“嚴(yán)打”都強(qiáng)調(diào)“依法從重從快”。也就是說(shuō)，這種“從重從快”，不是可以突破法律的界限，任意多捕、盲目從重，甚至對(duì)犯罪分子隨意加重處罰；也不是可以超越法律程序，剝奪犯罪嫌疑人應(yīng)有的訴訟權(quán)利而草率行事、隨意從快。這種“從重從快”，仍須以危害事實(shí)為依據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩。對(duì)犯罪分子確定刑事責(zé)任、適用刑罰，仍須嚴(yán)格遵守刑法總則與分則的各項(xiàng)規(guī)定和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。越是在“嚴(yán)打”期間，越應(yīng)強(qiáng)調(diào)“依法辦事”的重要性，越要重事實(shí)、重證據(jù)，遵循法定程序，嚴(yán)格執(zhí)行辦案法紀(jì)，確保辦案質(zhì)量，使所辦的每一個(gè)案件都經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。只有這樣，才能既不冤枉無(wú)辜，又不放縱犯罪，才能給各種嚴(yán)重刑事犯罪活動(dòng)以毀滅性打擊，達(dá)到“嚴(yán)打”的目的。離開法律的準(zhǔn)繩，不僅違法，也違背“依法從重從快”的“嚴(yán)打”方針本身。
同時(shí)，也只有使“嚴(yán)打”方針的具體操作符合依法治國(guó)這一長(zhǎng)遠(yuǎn)的治國(guó)方略的內(nèi)在要求，才談得上“嚴(yán)打”方針是依法治國(guó)在現(xiàn)階段貫徹實(shí)施的具體體現(xiàn)，也才能對(duì)依法辦事起到積極的促進(jìn)作用。由于法律本身有其局限性，它雖然在整體上設(shè)定了必要的框架，但其不可能告訴政法部門在特定時(shí)期犯罪的具體態(tài)勢(shì)、應(yīng)予打擊的重點(diǎn)及具體的行動(dòng)方案。政法部門如何有效地使用其有限的人力、物力和財(cái)力等資源有效地打擊、預(yù)防犯罪，就不僅成為法律領(lǐng)域內(nèi)的問(wèn)題，同時(shí)也是刑事政策領(lǐng)域的重要問(wèn)題。正是在這種意義上，作為從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪的“嚴(yán)打”方針，也是依法治國(guó)方略在現(xiàn)階段的實(shí)施過(guò)程中所允許的。但在“嚴(yán)打”過(guò)程中，對(duì)這一方針稍有執(zhí)行不當(dāng)，即有可能背離依法治國(guó)的要求，甚至出現(xiàn)以政策代替法制而破壞法治的現(xiàn)象。最高人民法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)在總結(jié)“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)的司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上即曾明確提出：“只有在取得‘嚴(yán)打’法律效果的同時(shí)，才能取得‘嚴(yán)打’最佳的社會(huì)效果。損害法律效果的社會(huì)效果，實(shí)際上是經(jīng)不起歷史檢驗(yàn)的，也是不會(huì)得到人民群眾的真正擁護(hù)和支持的�！边@一論斷對(duì)正確處理“嚴(yán)打”與國(guó)家法治的關(guān)系具有指導(dǎo)意義。
(二)“嚴(yán)打”與刑罰的功能和效益的關(guān)系
“嚴(yán)打”的基本內(nèi)容就是適用刑罰的“從重”和刑事程序上的“從快”。這兩項(xiàng)基本內(nèi)容的正確實(shí)施，必須對(duì)刑罰本身的功能和效益予以恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。
現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，犯罪是生理、社會(huì)、環(huán)境等多方面的因素綜合導(dǎo)致的，在某一時(shí)期可能表現(xiàn)為某種“癥狀”比較明顯、嚴(yán)重，刑罰的抗制則如同強(qiáng)心劑，雖確有緩解陣痛之效，但因難免有負(fù)面影響而不能濫用，用之過(guò)多，其負(fù)面影響就顯著。刑罰功能的充分發(fā)揮，主要的不在于其嚴(yán)厲性和殘酷性，而在于刑罰的不可避免和及時(shí)性。因而貫徹“嚴(yán)打”政策必須堅(jiān)決摒棄刑罰萬(wàn)能理論和刑罰工具主義，刑罰的功能及其發(fā)揮均是有限的，必須在堅(jiān)持人權(quán)保障的理念下對(duì)刑罰合理運(yùn)用。
從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，刑罰就好比犯罪分子購(gòu)買犯罪的支付價(jià)格，犯罪數(shù)量將隨著預(yù)期刑罰的上升而下降，預(yù)期刑罰的強(qiáng)化將制止更多的犯罪。①而“嚴(yán)打”在戰(zhàn)略上具有“集中優(yōu)勢(shì)兵力、各個(gè)殲滅罪犯”的特征，在戰(zhàn)術(shù)上具有強(qiáng)化輿論宣傳、發(fā)動(dòng)群眾參與的特征，兼顧了立法、司法、執(zhí)法的各個(gè)環(huán)節(jié)，從而有力地提高了組織效率和犯罪偵破率，其取得的刑罰效益是巨大的。但從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，其取得的刑罰效益又不是無(wú)本萬(wàn)利的，而需要一定的成本支出。在犯罪率由高到低的減少過(guò)程中所支付的成本卻是遞增的。當(dāng)“嚴(yán)打”通過(guò)聲勢(shì)浩大的集中嚴(yán)厲打擊活動(dòng)使犯罪相對(duì)減少而使其邊際收益大于邊際成本時(shí)，削減犯罪可以增加社會(huì)的總效益；但當(dāng)其邊際收益小于邊際成本時(shí)，削減犯罪就會(huì)得不償失。此時(shí)如果再一味地進(jìn)行“嚴(yán)打”則是不利的，只有停止“嚴(yán)打”或降低打擊力度、縮短時(shí)間、減少規(guī)模才是有利益的。這恰恰說(shuō)明了為什么“嚴(yán)打”初期犯罪率會(huì)顯著下降，而到“嚴(yán)打”后期或“嚴(yán)打”持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間時(shí)犯罪率下降趨緩甚至不降反增。由此得知，對(duì)“嚴(yán)打”必須有一個(gè)正確的態(tài)度，“嚴(yán)打”并不是次數(shù)越多越好、時(shí)間越長(zhǎng)越好，只有保持以最小的刑罰成本將犯罪最大限度地控制在社會(huì)所能容忍的限度內(nèi)的“嚴(yán)打”才是合理的、科學(xué)的。
從刑罰的效益角度看，“嚴(yán)打”中的“從重”也必須有一個(gè)限度，不能一律“頂格判處”。一方面，懲罰不斷升級(jí)，往往會(huì)增強(qiáng)受罰者對(duì)重刑的耐受度，使受刑體驗(yàn)抑制受刑人再次犯罪的能力減弱，刑罰處罰的邊際成本不斷地提高；①另一方面，過(guò)分嚴(yán)厲的刑罰會(huì)使公民對(duì)刑罰的公正性和合理性懷疑，從而削弱了一般威懾的效果。因此，“嚴(yán)打”政策中的“從重”價(jià)值盡管不能輕易地予以否定，但也不宜予以過(guò)高的估計(jì)。
就“嚴(yán)打”中的“從快”方針而言，在保證辦案質(zhì)量的前提下，及時(shí)地審理、審結(jié)案件，保障刑罰適用的及時(shí)性，則是值得肯定的。這完全符合《刑法》的公正和功利價(jià)值。刑法啟蒙思想家貝卡里亞即曾明確地指出，“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益。”②他認(rèn)為， “說(shuō)刑罰的及時(shí)性是比較有益的，是因?yàn)椋悍缸锱c刑罰之間的時(shí)間間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)。因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果�！雹垡虼�，刑罰的及時(shí)性對(duì)于刑罰一般預(yù)防和特殊預(yù)防功能的發(fā)揮均具有積極的意義。就“嚴(yán)打”中的“從快”方針來(lái)說(shuō)，其對(duì)于提高司法機(jī)關(guān)辦案效率，糾正長(zhǎng)期存在的超期羈押、拖延辦案，維護(hù)司法公正具有積極的正面意義。
但這種“從快”，不能違背法律的規(guī)定和當(dāng)事人訴訟權(quán)利保障的需要。對(duì)于法律為保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益而規(guī)定的一些期限，司法機(jī)關(guān)不能任意突破，將其縮短。例如，不能將刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人的上訴期限和人民檢察院的抗訴期限——10天予以縮短。在1983年的“嚴(yán)打’’中，全國(guó)人大常委會(huì)曾經(jīng)作出將幾類重要犯罪的上訴期限改為3天的決定。在此種立法背景下，雖然對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，縮短上訴期限有法律上的明確依據(jù)，但當(dāng)時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)作出這種決定本身的公正性乃至必要性，都是值得懷疑的�，F(xiàn)行刑事訴訟法已對(duì)此予以糾正。而且，這種“從快”應(yīng)當(dāng)是在達(dá)到法律規(guī)定的“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”基礎(chǔ)上的“從快”，必須受到這兩個(gè)條件的制約。

三、“嚴(yán)打”中刑法基本原則的貫徹

維護(hù)公平與正義是作為保障人權(quán)、保護(hù)社會(huì)的基本法律——刑法的終極價(jià)值之一。為充分實(shí)現(xiàn)其保護(hù)社會(huì)、保障人權(quán)的功能，我國(guó)刑法典不僅在總則中確立了罪刑法定、適用刑法人人平等和罪責(zé)刑相適應(yīng)等三大原則，而且明確了對(duì)于犯罪分子確定刑罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度來(lái)判處的量刑原則。我們認(rèn)為，“嚴(yán)打’’政策應(yīng)當(dāng)切實(shí)貫徹刑法基本原則，即必須以維護(hù)刑法的實(shí)體公正為原則，在此前提下才談得上“嚴(yán)打”政策的正確貫徹執(zhí)行問(wèn)題。
(一)“嚴(yán)打”中罪刑法定原則的貫徹
作為現(xiàn)代刑法的首要原則，罪刑法定原則是以人權(quán)保障為核心內(nèi)容，對(duì)于不利于被告人、犯罪嫌疑人的制度如類推定罪、重法有溯及既往的效力、不定期刑、習(xí)慣法、模糊用語(yǔ)等，均絕對(duì)排斥。我國(guó)1997年《刑法》摒棄了類推制度、重法溯及既往等一系列不利于人權(quán)保障的規(guī)定，在該法第3條正式確立了罪刑法定原則。我國(guó)罪刑法定原則的確立，被認(rèn)為是中國(guó)刑法改革進(jìn)程中的一個(gè)里程碑，表明了我國(guó)刑法由偏重對(duì)社會(huì)整體利益的保護(hù)向保護(hù)社會(huì)整體利益與保障個(gè)人權(quán)利并重轉(zhuǎn)變的價(jià)值取向。
“嚴(yán)打”中必須堅(jiān)決貫徹執(zhí)行《刑法》的這一首要原則。為此，司法運(yùn)作過(guò)程中必須注意以下幾點(diǎn)：(1)必須嚴(yán)格遵守此次“嚴(yán)打”的對(duì)象要求，不能超出此范圍而將不屬于此次“嚴(yán)打”對(duì)象的犯罪作為“嚴(yán)打”的犯罪而予以從重處罰。前已指出，此次“嚴(yán)打’’的對(duì)象只限于三類犯罪，即有組織犯罪、帶黑社會(huì)性質(zhì)的團(tuán)伙犯罪和流氓惡勢(shì)力犯罪；爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪；盜竊等嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪。當(dāng)然，上述三類犯罪在具體外延上還存在不明確之處，至于除了爆炸、殺人、搶劫、綁架還有哪些嚴(yán)重暴力犯罪應(yīng)包括在內(nèi)，除了盜竊還有哪些犯罪屬于嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，還需要結(jié)合本地情況具體劃定。但這種不明確性正如同《刑法》條文中的有些規(guī)定一樣難免存在一定的模糊性和包容性。關(guān)鍵是要從立法精神和“嚴(yán)打’’的精神出發(fā)對(duì)之進(jìn)行合理的界定。我們認(rèn)為，對(duì)上述范圍的界定可以從以下幾個(gè)方面加以綜合考慮：首先，過(guò)失犯罪不應(yīng)包括在內(nèi)。有的地方甚至將交通肇事犯罪也納入“嚴(yán)打”范圍，這是極不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ浯�，結(jié)合已經(jīng)列舉出的犯罪的法定刑及其行為方式特征等，從犯罪的法定刑方面加以考慮。嚴(yán)重暴力犯罪的范圍，把握為該種犯罪在暴力性特征上、法定刑幅度上與爆炸、殺人、搶劫、綁架相當(dāng)。對(duì)嚴(yán)重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，應(yīng)注意從多發(fā)性和嚴(yán)重影響群眾安全兩個(gè)角度，對(duì)除盜竊之外的其他犯罪進(jìn)行合理的界定。(2)《刑法》中一些具體的制度、規(guī)定必須嚴(yán)格執(zhí)行，不能因?yàn)椤皣?yán)打”而突破法律的界限。例如對(duì)符合死刑緩期執(zhí)行條件的，不能因?yàn)椤皣?yán)打”而一律判處死刑并立即執(zhí)行；《刑法》關(guān)于犯罪時(shí)不滿18周歲的人和審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定，也必須嚴(yán)格執(zhí)行；《刑法》中規(guī)定的減輕、從輕情節(jié)、免除情節(jié)必須得到貫徹。實(shí)踐中，有的地方司法機(jī)關(guān)規(guī)定于某時(shí)間前向當(dāng)?shù)厮痉�機(jī)關(guān)投案自首的，可以予以從寬處理；有重大立功表現(xiàn)的，將依法予以更加寬大的處罰。這種規(guī)定雖然對(duì)于在規(guī)定時(shí)間期限內(nèi)自首者的處理，符合《刑法》的規(guī)定；但其言下之意甚為明顯，即對(duì)沒(méi)有在規(guī)定時(shí)間及時(shí)投案自首的，《刑法》中的自首規(guī)定將不再適用于該犯罪嫌疑人、被告人。這就顯然違法悖理。(3)對(duì)具體犯罪的認(rèn)定，必須堅(jiān)持《刑法》規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件，不能將本屬一般違法性質(zhì)的行為認(rèn)定為犯罪。(4)司法解釋也不能因?yàn)椤皣?yán)打”而超越法律的墓本精神而作出不利于被告人的解釋，甚至進(jìn)行越權(quán)解釋，作實(shí)質(zhì)上的類推解釋。在這一點(diǎn)上，我們認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織特征界定的司法解釋是比較科學(xué)、合理的，較好地貫徹了罪刑法定原則(對(duì)此后文還將具體論述)。
(二)“嚴(yán)打”中適用刑法人人平等原則的貫徹
《刑法》第4條明確規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)�！贝思催m用刑法人人平等的原則，這是法律面前人人平等之法治一般原則在《刑法》中的具體化，同時(shí)亦是罪刑法定原則的必然要求。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，雖然法律條文明確規(guī)定了適用刑法人人平等的原則，但要在刑事司法中切實(shí)貫徹卻并非易事。由于多種因素的影響，現(xiàn)階段我國(guó)社會(huì)還存在相當(dāng)程度的妨礙公正、平等執(zhí)法的現(xiàn)象。在“嚴(yán)打”過(guò)程中，貫徹這一原則尤應(yīng)注意兩個(gè)問(wèn)題：
其一，司法機(jī)關(guān)應(yīng)堅(jiān)持在量刑上平等地“從重”適用刑罰，避免同罪異罰、輕重懸殊的現(xiàn)象。其二，由于“嚴(yán)打”是一項(xiàng)特殊時(shí)期的特殊刑事政策，該政策的貫徹執(zhí)行應(yīng)有一定的時(shí)限。就此次“嚴(yán)打”而言，自2001年4月開始，為期兩年。因而上述三類犯罪發(fā)生在上述期間之前，而審理發(fā)生于“嚴(yán)打”期間，或者案件發(fā)生于“嚴(yán)打”期間，而審理卻發(fā)生于“嚴(yán)打”期間結(jié)束之后，那么，對(duì)上述犯罪能否適用“嚴(yán)打”的政策呢?這主要涉及因?qū)徖頃r(shí)間的不同而影響到是否適用“嚴(yán)打”，從而涉及是否影響適用刑法人人平等原則的問(wèn)題。對(duì)此問(wèn)題，理論上和實(shí)務(wù)中存有兩種不同的見(jiàn)解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“嚴(yán)打”雖是一項(xiàng)刑事政策，但涉及刑罰輕重這一關(guān)涉行為人的人權(quán)保障之重大問(wèn)題。雖然《刑法》規(guī)定的罪刑法定原則所引申出來(lái)的“重法不溯及既往”是就新舊法律而言的，但從刑法規(guī)定這一原則的根本精神出發(fā)，對(duì)上述問(wèn)題也應(yīng)參照《刑法》的從舊兼從輕原則。即根據(jù)此精神，只有犯罪行為發(fā)生在“嚴(yán)打”期間而且審理也發(fā)生于“嚴(yán)打’’期間的，才能適用“嚴(yán)打”的“從重”精神。除此之外(包括行為發(fā)生于“嚴(yán)打”前、審理于“嚴(yán)打”期間和行為發(fā)生于“嚴(yán)打”期間而審理發(fā)生于“嚴(yán)打”后)的情形，均不應(yīng)適用“從重”政策。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果按照上述處理方法，則有違適用刑法人人平等的原則；從而主張無(wú)論是行為發(fā)生于“嚴(yán)打”前，還是發(fā)生于“嚴(yán)打”期間而審理卻發(fā)生于“嚴(yán)打”之后，均應(yīng)適用“嚴(yán)打”的政策。
上述問(wèn)題的確值得探討。我們認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)的出發(fā)點(diǎn)均具有一定的合理之處，但都走向了極端而均有失偏頗。理由是：就第一種觀點(diǎn)而言，我國(guó)《刑法》規(guī)定的從舊兼從輕原則，明確指出是就新舊法律而言的；而“嚴(yán)打”中的“從重”盡管也涉及實(shí)體的處罰輕重問(wèn)題，但其畢竟不是法律，而只是政策，二者不能混同。在“嚴(yán)打”集中統(tǒng)一行動(dòng)前后《刑法》本身并未作任何修改變化，打擊犯罪的精神仍然一貫，因而沒(méi)有《刑法》中從舊兼從輕原則適用的法律依據(jù)。就第二種觀點(diǎn)而言，其不妥之處有二：首先，上述問(wèn)題無(wú)論處理結(jié)果如何，與適用刑法人人平等原則并無(wú)必然的關(guān)聯(lián)。因?yàn)榧词共皇恰皣?yán)打”政策，換作是法律，在行為時(shí)是重法而新法為輕法的情況下，共同犯罪中的一人因在重法適用期間被抓獲、被審理，從而適用重法；但共同犯罪中的另一人因逃跑未能在重法適用期間被抓獲，審理時(shí)恰巧輕法適用，則本著從舊兼從輕原則，對(duì)后者則適用輕法。不能因?yàn)槎�人一起�?shí)施犯罪一人按重法處理、一人按輕法處理就認(rèn)為是違背了適用刑法人人平等的原則。其次，有些案件雖然發(fā)生在“嚴(yán)打”期間，但案件的偵破、審理卻發(fā)生在“嚴(yán)打’’集中統(tǒng)一行動(dòng)之后，此時(shí)已失去“嚴(yán)打”從重處罰的政策依據(jù)，因而若仍然按照“嚴(yán)打”的政策處理是不妥當(dāng)?shù)�。再者，“�?yán)打”中“從重”、“從快”的方針是相輔相成的，對(duì)于發(fā)生在“嚴(yán)打”期間的案件如果因?yàn)樗痉�機(jī)關(guān)的工作關(guān)系而未能在“嚴(yán)打”期間及時(shí)審結(jié)，“從快”方針沒(méi)有得到有效的貫徹，則“從重”的精神也難以合理、有效地得到遵守。
因此，我們認(rèn)為，對(duì)上述問(wèn)題的合理解決，應(yīng)當(dāng)從“嚴(yán)打”政策提出的初衷和精神角度出發(fā)�！皣�(yán)打”是針對(duì)特定時(shí)期特定犯罪嚴(yán)重危害社會(huì)治安而作出的一項(xiàng)政策，“嚴(yán)打”的提出本身就具有對(duì)當(dāng)前社會(huì)治安形勢(shì)估計(jì)之后再作出決定執(zhí)行的滯后性，但其提出卻針對(duì)的是“嚴(yán)打”確定執(zhí)行之日前以及在“嚴(yán)打”期間“頂風(fēng)作案”的特定犯罪分子。因而只要案件的審理發(fā)生在“嚴(yán)打”期間，犯罪行為屬于“嚴(yán)打”的對(duì)象范疇，則就應(yīng)當(dāng)執(zhí)行“嚴(yán)打”的政策。再者，從司法實(shí)踐來(lái)看，由于工作流程的關(guān)系，起訴到法院審判的案件，多數(shù)是在“嚴(yán)打”統(tǒng)一行動(dòng)重點(diǎn)打擊對(duì)象公布之前發(fā)生的案件，因而如果將發(fā)生于“嚴(yán)打”執(zhí)行之日前尚未審理的上述特定犯罪排除在外，則“嚴(yán)打”的初衷就會(huì)落空。至于發(fā)生于“嚴(yán)打”貫徹執(zhí)行期間而于“嚴(yán)打”期間過(guò)后才審理的犯罪，雖然這類案件也屬于“嚴(yán)打”期間“頂風(fēng)作案”的犯罪，但因“嚴(yán)打”政策執(zhí)行的特定期間已過(guò)，失去繼續(xù)執(zhí)行該政策的依據(jù)，因而不能再執(zhí)行“嚴(yán)打”政策而進(jìn)行從重處罰。這時(shí)必須按照有關(guān)的法律標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件進(jìn)行妥當(dāng)?shù)奶幚�。不過(guò)司法機(jī)關(guān)可將該類案件畢竟發(fā)生于“嚴(yán)打”頂風(fēng)作案期間作為一種酌定考慮的因素，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的范圍內(nèi)，具體考察這種因素是否切實(shí)影響了行為的社會(huì)危害程度而決定是否酌情從重處罰。以上處理思路只是筆者的初步考慮意見(jiàn)，在此權(quán)作引玉之磚，希冀引起注意與研究。
(三)“嚴(yán)打”中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是由罪刑相適應(yīng)原則演化和進(jìn)步而來(lái)。 17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家和強(qiáng)調(diào)客觀主義的刑事古典學(xué)派曾力倡罪刑相適應(yīng)的刑法觀念。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，作為一項(xiàng)進(jìn)步的法律成果，罪刑相適應(yīng)被貫徹于其刑法之中。傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則，以客觀主義的犯罪觀和報(bào)應(yīng)主義的刑罰觀為基礎(chǔ)，機(jī)械地強(qiáng)調(diào)刑罰與已然之罪的相適應(yīng)，因而從19世紀(jì)末期開始，隨著刑事人類學(xué)派和刑事社會(huì)學(xué)派的崛起，其內(nèi)容已逐步得到重大修正：從單純的強(qiáng)調(diào)刑法與已然之罪相適應(yīng)，發(fā)展為刑法之適用兼顧已然之罪與未然之罪，同時(shí)注重刑罰與犯罪行為及犯罪人的個(gè)人情況相適應(yīng)。這樣，罪刑相適應(yīng)原則就演進(jìn)為罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這是現(xiàn)代刑法思想和刑法原則的一項(xiàng)重大合理化變革。我國(guó)《刑法》第5條對(duì)該原則作了明確的規(guī)定。
那么，“嚴(yán)打”期間要求“從重處罰”是否有違《刑法》的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則呢?對(duì)此要有正確的認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為，從刑事法治的要求看，即使在“嚴(yán)打”期間，仍需恪守罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則；對(duì)特定犯罪實(shí)行從重處罰，仍是罪責(zé)刑相適應(yīng)的結(jié)果，不能造成適用刑罰的不公正。
罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)涵是：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。為做到這種相適應(yīng)，《刑法》還專門規(guī)定，對(duì)犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照《刑法》的有關(guān)規(guī)定判處。當(dāng)然，罪責(zé)刑的相適應(yīng)并不是凝固不變的，刑罰之輕重不可避免地要受到形勢(shì)的影響。具體到司法層面而言，司法機(jī)關(guān)在適用刑法時(shí)，可以在法律規(guī)定的具體犯罪的量刑幅度內(nèi)，考慮治安等社會(huì)形勢(shì)變化對(duì)刑罰適用的要求，根據(jù)不同社會(huì)形勢(shì)和社會(huì)治安的需要，確定對(duì)犯罪處罰的輕重。學(xué)界一般認(rèn)為，刑法規(guī)定的對(duì)犯罪分子適用刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮其社會(huì)危害程度的內(nèi)容，實(shí)際包括了特定社會(huì)治安形勢(shì)而給社會(huì)危害程度帶來(lái)的影響這一因素。如有的學(xué)者指出，“量刑考慮形勢(shì)需要，正是為了更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的。如果量刑根本不考慮形勢(shì)，無(wú)論治安形勢(shì)好壞，量刑始終如一，這樣機(jī)械地適用刑法，根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法的應(yīng)有效益，也根本就談不上一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)�！雹�?gòu)膽土P的根據(jù)角度，決定對(duì)某一犯罪輕重的主要根據(jù)是行為的社會(huì)危害性，犯罪的社會(huì)危害性又“牽涉到整個(gè)市民社會(huì)的觀念和意識(shí)”，而這種觀念和意識(shí)必然要受到社會(huì)當(dāng)時(shí)形勢(shì)的影響。因而對(duì)犯罪社會(huì)危害性的判斷，也當(dāng)然地與當(dāng)時(shí)的社會(huì)形勢(shì)有關(guān)系�！皣�(yán)厲的刑罰不是自在自為地不公正的，而是與時(shí)代的情況相聯(lián)系的�！薄胺�律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，而非社會(huì)以法律為基礎(chǔ)。”②因此，對(duì)同一類犯罪、同一種犯罪，在不同時(shí)期，根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)形勢(shì)尤其是治安形勢(shì)，而決定對(duì)其處罰的寬嚴(yán)，是符合犯罪特征的。這也是我國(guó)“嚴(yán)打”政策提出的重要理論依據(jù)。而“嚴(yán)打”確立的對(duì)特定犯罪從重的方針，也正是根據(jù)特定犯罪態(tài)勢(shì)居高不下給社會(huì)治安帶來(lái)嚴(yán)重危害的嚴(yán)峻形勢(shì)作出的。正是在此意義上，我們說(shuō)，正確理解與合理限定的“嚴(yán)打”之“從重”方針與罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則并不違背。相反，從一定意義上還可以說(shuō)是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在要求。
與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的適用密切相關(guān)，在執(zhí)行“嚴(yán)打”、“從重”方針時(shí)不能背離我國(guó)基本刑事政策的要求。眾所周知，懲辦與寬大相結(jié)合，一直是黨和國(guó)家的基本刑事政策，同時(shí)，也是我國(guó)《刑法》所著力貫徹的重要原則。在執(zhí)行“嚴(yán)打”、“從重”方針的過(guò)程中，絕不能不考慮對(duì)犯罪分子寬大和教育的一面而一味地從重；相反，在“嚴(yán)打”期間，司法機(jī)關(guān)更應(yīng)重視對(duì)犯罪分子的分化、瓦解和合理懲處，對(duì)具有自首、坦白情節(jié)，社會(huì)危害性不大的，毫不猶豫地予以從寬處理，以達(dá)到迅速結(jié)案、提高司法效率之功效。
因此，“嚴(yán)打”方針中的“從重”原則，應(yīng)當(dāng)是在不背離《刑法》中罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則和懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策的前提下的“從重”。對(duì)這里的“從重”，我們以為，應(yīng)當(dāng)作如下理解：(1)“從重”必須是在法定范圍內(nèi)的從重，是相對(duì)于該種犯罪在一般情況下不從重而言的。不能突破法律規(guī)定的量刑幅度而加重處罰。(2)法律明確規(guī)定的從輕、減輕情節(jié)，在執(zhí)行“嚴(yán)打”方針過(guò)程中，必須得到完全的遵守。不能因?yàn)橛小皬闹亍狈结�，而�?duì)于《刑法》明確規(guī)定的予以從輕乃至減輕的情節(jié)不予以考慮。只是在犯罪人具備法定的必須“從輕、減輕”情節(jié)時(shí)，從輕、減輕的幅度可以比平時(shí)小一些；在具備法定的“可以從輕、減輕”情節(jié)時(shí)，一般不予從輕、減輕處理。(3)在具備法定的應(yīng)當(dāng)從重的情節(jié)時(shí)，從重處罰幅度要大一些，但絕不能升格處理；在具備法定的可以從重的情節(jié)時(shí)，一般則應(yīng)予以從重處罰。(4)應(yīng)注意從重處罰的幅度。罪行有輕重之分，從重的處罰幅度也應(yīng)有所不同，不能不論犯罪情節(jié)、危害程度、悔罪表現(xiàn)等一概從重，也不能一概地頂格處理，即不能對(duì)犯罪分子一律判處該量刑幅度內(nèi)的最高刑罰。
總之，司法機(jī)關(guān)在貫徹“從重”的“嚴(yán)打”方針時(shí)，仍應(yīng)牢牢樹立罪責(zé)刑相適應(yīng)的觀念，尤其是在死刑的適用過(guò)程中，不能對(duì)被告人適用不合理或不必要的懲罰，甚至造成無(wú)法挽回的損失。否則難免會(huì)使人們對(duì)“嚴(yán)打”的正義性產(chǎn)生懷疑，從而影響“嚴(yán)打”引導(dǎo)社會(huì)公眾心理、抑制犯罪動(dòng)機(jī)這一重要功能的發(fā)揮。

四、“嚴(yán)打”中“掃黑除惡’專項(xiàng)斗爭(zhēng)之法律界限的把握

在這里，我們主要就黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定及其與相關(guān)概念的區(qū)分作一剖析。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是一種嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的有組織犯罪，在當(dāng)前的“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)中，其被列為三類重點(diǎn)打擊的犯罪之一。自開展“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)以來(lái)，全國(guó)各地摧毀了一大批具有相當(dāng)社會(huì)危害性的黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪，有力地震懾了犯罪分子，取得了“嚴(yán)打”專項(xiàng)斗爭(zhēng)的初步成效，其成績(jī)是不容置疑的。但是也應(yīng)當(dāng)看到，在“掃黑除惡”斗爭(zhēng)中，一些地方存在著任意降低“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而混淆黑社會(huì)性質(zhì)組織與有組織犯罪、普通集團(tuán)犯罪甚至與一般共同犯罪的界限，以致黑社會(huì)性質(zhì)組織“越掃越多”的現(xiàn)象，有的地方還出現(xiàn)了縣縣抓“黑社會(huì)”，甚至村村抓“黑社會(huì)”的盲目擴(kuò)大化的“掃黑運(yùn)動(dòng)”。尤其是實(shí)踐中有人提出黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪一般情況下只須具備“組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、稱霸一方”兩項(xiàng)特征，“具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和保護(hù)傘”不是構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織的必要條件的意見(jiàn)后，公安、檢察機(jī)關(guān)對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)逐漸與法 院不一致，標(biāo)準(zhǔn)各異，大大影響了法律的統(tǒng)一適用。為此有必要在正確估計(jì)我國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪形勢(shì)的基礎(chǔ)上，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的內(nèi)涵予以科學(xué)、合理的界定。
(一)黑社會(huì)性質(zhì)組織的概念和本質(zhì)特征
根據(jù)《刑法》第294條的規(guī)定，所謂黑社會(huì)性質(zhì)組織，是指以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的組織。
這是立法對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織所下的定義，但該定義使用了一些非法律術(shù)語(yǔ)，過(guò)于抽象和模糊，而且多是現(xiàn)象描述，未能從本質(zhì)上對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織予以恰當(dāng)?shù)慕缍ǎ�可操作性不�?qiáng)，或者說(shuō)該定義給司法適用留下了極大的自由裁量余地，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的判斷，在很大程度上要由司法機(jī)關(guān)來(lái)認(rèn)定，這便給司法適用的不統(tǒng)一埋下了伏筆。我們認(rèn)為，只有在科學(xué)、合理地界定黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)特征的基礎(chǔ)上，才能據(jù)此把握其基本特征，進(jìn)而結(jié)合這些基本特征對(duì)當(dāng)前的黑社會(huì)性質(zhì)組織“對(duì)號(hào)入座”，否則就容易混淆黑社會(huì)性質(zhì)組織與一般的流氓惡勢(shì)力、犯罪集團(tuán)等的界限。
刑法之所以稱為黑社會(huì)性質(zhì)組織，而非黑社會(huì)組織，其意在于表明“在我國(guó)，明顯的、典型的黑社會(huì)犯罪還沒(méi)有出現(xiàn)，但帶有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪集團(tuán)已經(jīng)出現(xiàn)，橫行鄉(xiāng)里、稱霸一方，為非作歹，欺壓、殘害群眾的有組織犯罪時(shí)有出現(xiàn)�！�…”①但從黑社會(huì)性質(zhì)組織、黑社會(huì)組織與普通犯罪集團(tuán)的關(guān)系來(lái)看，很顯然，前二者都屬于犯罪集團(tuán)，相對(duì)于一般的犯罪集團(tuán)，它們是犯罪集團(tuán)的高級(jí)形式，而黑社會(huì)組織相對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織而言，其又是犯罪集團(tuán)的最高級(jí)形式，黑社會(huì)性質(zhì)組織則是黑社會(huì)組織的初級(jí)階段表現(xiàn)，是由普通犯罪集團(tuán)向黑社會(huì)組織過(guò)渡的中間狀態(tài)。在此前提下，我們認(rèn)為，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)特征的把握可以從其相關(guān)概念的區(qū)分上人手，主要是分析和把握黑社會(huì)性質(zhì)組織與黑社會(huì)組織、普通犯罪集團(tuán)的區(qū)分。
我們認(rèn)為，有組織性是黑社會(huì)性質(zhì)組織、黑社會(huì)組織和普通犯罪集團(tuán)的共同特征，雖然在“量”的規(guī)定性上，也可以說(shuō)三者的組織性程度存在不同，但這種規(guī)定性本身又是相對(duì)模糊的、不確定的，因而僅考察組織性特征尚不足以將三者區(qū)分開來(lái)。有人認(rèn)為，組織性特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織的最本質(zhì)、最鮮明的特征②。這種理解有所不妥。根據(jù)這一所謂的本質(zhì)特征，一方面不能有效地將黑社會(huì)性質(zhì)組織同普通的犯罪集團(tuán)區(qū)分開來(lái)，另一方面，在此本質(zhì)特征的基礎(chǔ)上對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織基本特征的把握也就必然有失偏頗，從而導(dǎo)致對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織界定的擴(kuò)大化錯(cuò)誤。從邏輯學(xué)角度講，對(duì)某一概念本質(zhì)特征的界定，在條件上應(yīng)當(dāng)是充分而且必要的。但如果將黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征界定為組織性特征，則這一本質(zhì)特征并不符合上述條件。因?yàn)榻M織性特征只是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪在結(jié)構(gòu)方面的特征，是黑社會(huì)性質(zhì)組織的必要條件，而非充分條件。也就是說(shuō)，沒(méi)有組織性也就沒(méi)有黑社會(huì)犯罪，但是不能反過(guò)來(lái)說(shuō)，凡是具有組織性的犯罪就是黑社會(huì)犯罪。①事實(shí)上，將黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)特征界定為組織性特征的論者，在概括其基本特征時(shí)，也是認(rèn)為只要具備了刑法規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織結(jié)構(gòu)特征和活動(dòng)特征，就可以認(rèn)為屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織，而無(wú)須具備經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征和社會(huì)背景特征(即“保護(hù)傘”特征)。②
我們認(rèn)為，考察黑社會(huì)本身一詞的含義或許有助于我們把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)。黑社會(huì)一詞為外來(lái)語(yǔ)，即英語(yǔ)中的UNDER-WORLDSOCIETY(意為地下社會(huì))。而所謂地下社會(huì)，則是與政府對(duì)社會(huì)合法的控制相對(duì)而言的，是對(duì)社會(huì)的一種非法控制，這種非法控制不僅對(duì)抗合法控制，而且削弱合法控制，具有很強(qiáng)的反社會(huì)性和非政府性。黑社會(huì)組織即是意圖并表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)實(shí)行非法控制的組織。這種控制不僅表現(xiàn)為對(duì)組織內(nèi)部成員的控制，而且更為重要的是表現(xiàn)在對(duì)其外部社會(huì)的一種非法控制。這也是黑社會(huì)一詞的本來(lái)含義。正是這種對(duì)社會(huì)的非法控制性特征使其與普通的犯罪集團(tuán)明顯地區(qū)分開來(lái)。普通的犯罪集團(tuán)只是表現(xiàn)為對(duì)組織內(nèi)部成員的非法控制，尚不能形成對(duì)社會(huì)的非法控
制。而在對(duì)社會(huì)的非法控制這一點(diǎn)上，黑社會(huì)性質(zhì)的組織與黑社會(huì)組織具有一致性，二者只是對(duì)社會(huì)非法控制的程度不同而已，前者只是對(duì)社會(huì)非法控制的初級(jí)形態(tài)。簡(jiǎn)言之，有組織性是黑社會(huì)性質(zhì)組織、黑社會(huì)組織、普通犯罪集團(tuán)的共同特征；而對(duì)社會(huì)的非法控制，則是黑社會(huì)性質(zhì)組織和黑社會(huì)組織的共同特征。鑒于當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題是混淆黑社會(huì)性質(zhì)組織與普通犯罪集團(tuán)甚至一般的共同犯罪之間的界限，因此我們可以將對(duì)社會(huì)的非法控制理解為黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征。根據(jù)這種理解，則可以基于此一本質(zhì)特征而演繹出黑社會(huì)性質(zhì)組織在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、對(duì)政府的滲透等方面的幾個(gè)基本特征。
(二)黑社會(huì)性質(zhì)組織的基本特征
根據(jù)黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征是對(duì)社會(huì)的非法控制這一前提，我們認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織除了對(duì)組織內(nèi)部的控制特征外，還表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)對(duì)社會(huì)領(lǐng)域的控制。在我國(guó)當(dāng)前主要有兩種表現(xiàn)：一是對(duì)社會(huì)特定行業(yè)的控制，二是對(duì)某些區(qū)域的控制。為了實(shí)現(xiàn)上述控制，黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員往往采取暴力、威脅或其他手段，在該特定區(qū)域或特定行業(yè)內(nèi)進(jìn)行欺行霸市、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪行為，嚴(yán)重影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和生活秩序。(2)對(duì)經(jīng)濟(jì)的控制。黑社會(huì)性質(zhì)組織作為一種與政府合法控制相對(duì)抗的組織，為了維持其生存和發(fā)展，必然要具備一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。這種經(jīng)濟(jì)實(shí)力的獲得，在組織發(fā)展的初期往往通過(guò)直接實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而獲得，有的是暴力性的，也有非暴力性的，以實(shí)現(xiàn)“資本的原始積累”；而在其發(fā)展到一定階段后，則其在繼續(xù)上述違法犯罪活動(dòng)的同時(shí)，往往將前期獲得的非法收入通過(guò)向具有巨大潛在利潤(rùn)的合法商業(yè)領(lǐng)域投資的洗錢活動(dòng)進(jìn)一步謀取巨額經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)。 (3)尋求“保護(hù)傘”。黑社會(huì)性質(zhì)組織為了更好地實(shí)現(xiàn)其對(duì)社會(huì)的非法控制，進(jìn)一步獲取經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)，作為對(duì)抗政府合法控制社會(huì)的組織而存在，其必然對(duì)政府進(jìn)行滲透，以尋求政府的保護(hù)。這種對(duì)政府的滲透，一方面可以表現(xiàn)為通過(guò)賄賂、威脅等手段，拉攏腐蝕國(guó)家工作人員(主要是公安、司法機(jī)關(guān)的工作人員，地方黨政機(jī)關(guān)的工作人員，以及行政執(zhí)法人員)參加其組織活動(dòng)，以便為其提供非法保護(hù)；另一方面也可以表現(xiàn)為骨干成員滲透到政界，擔(dān)任政府職務(wù)，為自己撈取各種政治榮譽(yù)、政治資本等，以此作為其實(shí)施犯罪活動(dòng)的“擋箭牌”。
基于上述分析，我們認(rèn)為，在對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織概念立法不明確而又未能及時(shí)修正的情況下，通過(guò)具體而明確的司法解釋對(duì)之予以彌補(bǔ)當(dāng)不失為一種有效的方法。最高人民法院2000年12月4日通過(guò)的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的基本特征從四個(gè)方面進(jìn)行了界定，筆者認(rèn)為這種界定比較科學(xué)，也較為全面。理由主要是：首先，這四個(gè)方面的特征是從黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)特征演繹而來(lái)的必然特征，即組織結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟(jì)特征、保護(hù)傘特征和行為特征，符合對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)特征的界定。其次，這一司法解釋并不與罪刑法定原則相違背。可能有的論者會(huì)提出，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)的組織的關(guān)鍵特征在于“稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾”，立法上并未要求具有“保護(hù)傘”特征，因而會(huì)認(rèn)為司法解釋與《刑法》的立法規(guī)定相沖突。但前已指出，現(xiàn)行刑法關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的立法描述一方面過(guò)于抽象和模糊，另一方面也只是對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的現(xiàn)象概括，因而從司法適用的角度，在立法不明確的情況下需要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行司法解釋，無(wú)論是擴(kuò)張解釋還是限制解釋都不違背罪刑法定主義。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述司法解釋是一種限制解釋，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征作了更為嚴(yán)格的解釋，而這恰恰與罪刑法定原則保障人權(quán)的基本精神是相吻合的。再者，從實(shí)質(zhì)上講，罪刑法定原則是為了限制司法權(quán)力，因而符合構(gòu)成要件的情形越少，處罰范圍也越小，而上述司法解釋正做到了這一點(diǎn)。那么，在“嚴(yán)打”的政策下，上述司法解釋對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行限制性解釋是否與“嚴(yán)打”精神相違背呢?我們認(rèn)為，這并不必然與“嚴(yán)打”的政策相違背�！皣�(yán)打”的基本內(nèi)涵是依法從重從快打擊犯罪。其前提是“依法”，其核心內(nèi)容是“從重”和“從快”。而上文已指出，前述司法解釋關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定并不違背罪刑法定原則，因而其與“嚴(yán)打”的前提并不矛盾。同時(shí)，就“從重”而言，其主要內(nèi)容是在法律規(guī)定的幅度內(nèi)判處相對(duì)較重的刑罰，是就刑罰處罰而言的，而與構(gòu)成要件的具體規(guī)格無(wú)必然關(guān)系。而前述黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定則涉及犯罪構(gòu)成的具體規(guī)格問(wèn)題，涉及犯罪圈范圍的大小，就執(zhí)行“嚴(yán)打”政策而言，則應(yīng)是就黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的處罰在法定刑幅度內(nèi)要比正常情況下判處相對(duì)較重的刑罰�？傊�，上述界定并不與“嚴(yán)打”的精神相違背。
根據(jù)最高人民法院前述司法解釋對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的界定，我們可以將其概括為以下四點(diǎn)，即組織結(jié)構(gòu)特征、經(jīng)濟(jì)特征、“保護(hù)傘”特征和行為特征。下面作進(jìn)一步的闡述：
1．組織結(jié)構(gòu)特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，在組織結(jié)構(gòu)方面，黑社會(huì)性質(zhì)組織要求組織結(jié)構(gòu)比較緊密，而其具體又可通過(guò)以下特征加以體現(xiàn)：一是人數(shù)較多�！缎谭ā逢P(guān)于犯罪集團(tuán)概念的規(guī)定明確指出必須是3人以上，但《刑法》和最高人民法院的解釋均沒(méi)有在人數(shù)方面對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織作出規(guī)定。對(duì)此刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門有不同的主張：有的認(rèn)為，從嚴(yán)厲打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織出發(fā)，應(yīng)把人數(shù)掌握在3人以上為宜；有的則主張應(yīng)在5—10人之間作為其人員數(shù)量的下限；還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)與一般的犯罪集團(tuán)的人數(shù)要求有所區(qū)別，一般應(yīng)三倍于普通犯罪集團(tuán)的人員數(shù)量的下限，即最少9人；也有的論者主張一般可掌握在10人以上。我們認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)的組織除了在對(duì)社會(huì)的非法控制這一本質(zhì)特征上不同于普通犯罪集團(tuán)外，在組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密程度上也有所區(qū)別。為了與普通犯罪集團(tuán)相區(qū)別，考慮到黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)具備組織、領(lǐng)導(dǎo)分工較為明確和勢(shì)力較為龐大的特點(diǎn)，尤其是考慮到黑社會(huì)性質(zhì)組織所要求具備的其他三個(gè)方面特征(經(jīng)濟(jì)特征、“保護(hù)傘”特征和區(qū)域、行業(yè)壟斷的行為特征)在犯罪人數(shù)方面的要求和保證，以保證該組織對(duì)社會(huì)進(jìn)行非法控制的可能性，對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)原則上應(yīng)比普通犯罪集團(tuán)的最低人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)高，而不應(yīng)與普通犯罪集團(tuán)的最低人數(shù)要求(3人)完全一致。當(dāng)然，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“人數(shù)較多”的確定，最好由最高司法機(jī)關(guān)在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上以司法解釋予以明確，我們建議將最低人數(shù)確定為10人或接近10人為宜。二是有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；三是有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律。這種嚴(yán)格的組織紀(jì)律往往表現(xiàn)為組織內(nèi)部的嚴(yán)格的“幫規(guī)”、“家法”等行為規(guī)則，對(duì)違反者往往要嚴(yán)厲制裁，甚至處以“死刑”。當(dāng)然，這種組織紀(jì)律性并不一定要求有明確的組織名稱、書面章程、固定的活動(dòng)場(chǎng)所，內(nèi)容繁簡(jiǎn)并不影響成立該特征。
2．經(jīng)濟(jì)特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織，要求“通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”。經(jīng)濟(jì)實(shí)力是黑社會(huì)性質(zhì)組織賴以存在和發(fā)展的物質(zhì)保障，經(jīng)濟(jì)性特征決定了其從根本上不是以政治目的為特征的犯罪組織，這也是區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與恐怖組織的關(guān)鍵之一。值得指出的是，根據(jù)前述的司法解釋，“一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”是“通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益”而具備的，前者是結(jié)果，后者是手段。對(duì)此需要有正確的理解。有的論者認(rèn)為，立法者出于將黑社會(huì)性質(zhì)的組織扼殺在萌芽狀態(tài)的考慮，降低了黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的構(gòu)成要求，即不是要求黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的都必須是構(gòu)成犯罪的行為，還包括一般的“違法”行為。①還有的論者認(rèn)為，如果該組織實(shí)施了一般違法行為，沒(méi)有實(shí)施任何可以構(gòu)成犯罪的行為，則該組織就不能構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織。因?yàn)椤斑M(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”的關(guān)鍵詞語(yǔ)是進(jìn)行犯罪活動(dòng)。我們認(rèn)為，立法上的這種規(guī)定反映出從黑社會(huì)性質(zhì)組織具體的行為來(lái)凸顯黑社會(huì)性質(zhì)的組織特征，進(jìn)而對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)的組織進(jìn)行界定的思路 (需要指出，這種對(duì)事物下定義的方法是存在問(wèn)題的)，但就黑社會(huì)性質(zhì)組織的整體活動(dòng)而言，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織，尤其是組織黑社會(huì)性質(zhì)組織，其本身就是一種犯罪行為，在這種犯罪組織下實(shí)施具體的一般違法行為還是犯罪行為都只是在判斷是否成立黑社會(huì)性質(zhì)組織的客觀表象，只不過(guò)該具體行為如果構(gòu)成犯罪，要實(shí)行數(shù)罪并罰而已。基于此，我們認(rèn)為，盡管司法實(shí)踐中黑社會(huì)性質(zhì)組織在實(shí)施具體違法行為過(guò)程中，不構(gòu)成犯罪的很少，但也不能排除在理論上只存在實(shí)施一般違法行為而尚達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的可能。對(duì)司法解釋中的“違法犯罪活動(dòng)”也可作同樣的理解。所謂通過(guò)“其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益”，則包括將通過(guò)違法犯罪活動(dòng)獲取的非法收入投資到合法行業(yè)、領(lǐng)域以獲取經(jīng)濟(jì)利益的情形在內(nèi)。
3．“保護(hù)傘”特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，黑社會(huì)性質(zhì)組織還具有“通過(guò)賄賂、威脅等手段、引透、逼迫國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)，或者為其提供非法保護(hù)”的特征，此即理論上和實(shí)踐中所稱的黑社會(huì)性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”特征。但在這里需要特別指出的是，嚴(yán)格地講，該司法解釋對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織第三個(gè)方面特征的界定還不能完全符合我們一般理解的“保護(hù)傘”特征。固然，引透、逼迫國(guó)家工作人員為其提供非法保護(hù)已完全符合“保護(hù)傘”特征的條件，但就引透、逼迫國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織活動(dòng)而言，其未必意味著該組織就一定具有了“保護(hù)傘”特征，這時(shí)還要具體考察該國(guó)家工作人員參加黑社會(huì)性質(zhì)組織是否能真正起到“保護(hù)傘”的作用。只有能夠真正對(duì)其予以非法保護(hù)的，才能表明其具備“保護(hù)傘”特征。因而我們認(rèn)為，該司法解釋雖然充分注意到黑社會(huì)性質(zhì)組織在尋求政治保護(hù)方面的特點(diǎn)，但其對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”特征的概括仍存在一定的不足；在堅(jiān)持司法解釋上述四個(gè)特征的前提下，對(duì)第三個(gè)方面的特征甚至還需要進(jìn)一步的限定。
當(dāng)然，在法律規(guī)定不明確而司法解釋又對(duì)此作出如此規(guī)定的情況下，從司法適用角度看，在理解這一特征時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意： (1)該特證一般有兩種表現(xiàn)：一種是，通過(guò)賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國(guó)家工作人員參加其組織活動(dòng)。這種情形只要國(guó)家工作人員在引誘、逼迫下同意參加其組織即可，而不要求進(jìn)一步實(shí)施該組織的具體犯罪活動(dòng)。另一種是，通過(guò)賄賂、威脅等手段，引透、逼迫國(guó)家工作人員為其提供非法保護(hù)。這種情形下只要國(guó)家工作人員承諾為其提供保護(hù)即可，至于有無(wú)實(shí)際提供或提供保護(hù)的范圍大小、程度輕重，均不影響此特征的成立。(2)該組織成員，尤其是組織、領(lǐng)導(dǎo)者通過(guò)各種手段直接向國(guó)家機(jī)關(guān)安插其成員，由該成員以國(guó)家工作人員的身份為該組織提供非法保護(hù)的，也應(yīng)視為符合本特征。
4．行為特征
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，在行為方式上，黑社會(huì)性質(zhì)組織表現(xiàn)為在一定區(qū)域或者行業(yè)范圍內(nèi)，以暴力、威脅、滋擾等手段，大肆進(jìn)行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、故意傷害等違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序。該特征反映出，我國(guó)當(dāng)前的黑社會(huì)性質(zhì)組織具有犯罪括動(dòng)的區(qū)域性、行業(yè)性、行為方式的多樣性、社會(huì)危害的嚴(yán)重性特征。
應(yīng)當(dāng)指出，該司法解釋在概括黑社會(huì)性質(zhì)組織的上述四個(gè)方面的特征時(shí)，標(biāo)明“一般應(yīng)具有以下特征”。據(jù)此，不少人認(rèn)為，《刑法》第294條關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的規(guī)定中并沒(méi)有“保護(hù)傘”這一特征，而最高人民法院對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的概括時(shí)用了“一般應(yīng)具備以下特征”，這表明即使缺少此一特征也不影響對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定。這種觀點(diǎn)具有一定的代表性。而對(duì)缺少對(duì)上述四個(gè)方面的特征中的哪一個(gè)可以不影響對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，有關(guān)論者幾乎都認(rèn)為“保護(hù)傘”特征不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征，而其他三個(gè)特征則須同時(shí)具備。不過(guò)也有不少論者認(rèn)為，司法解釋用“一般應(yīng)具備以下特征”這一表述，并非是指認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)，在某些情況下可以缺少其中的某一特征而仍然認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，而是指四個(gè)特征中的某一特征可能并不典型，或者可能以別的方式體現(xiàn)出來(lái)，但上述四個(gè)特征仍然必須全部具備。①
我們認(rèn)為，上述后一種觀點(diǎn)比較恰當(dāng)。上述四個(gè)特征是相互聯(lián)系、相互依存的有機(jī)統(tǒng)一體，只有同時(shí)具備上述四個(gè)特征才能認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，這是由黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征所決定的。上述兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于黑社會(huì)性質(zhì)組織是否要求必須具備“保護(hù)傘”特征。前已指出，黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)在于對(duì)社會(huì)的非法控制，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的非法控制，而與政府對(duì)社會(huì)的合法控制相對(duì)抗，其必然要實(shí)施對(duì)政府的滲透，以獲取其存在和發(fā)展的政治條件。中外黑社會(huì)發(fā)展的歷史表明，尋求保護(hù)傘是黑社會(huì)(性質(zhì))組織生存和發(fā)展過(guò)程中帶有規(guī)律性的東西，可以說(shuō)是一種必然。正是在這種意義上，有組織犯罪(即黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪)常被稱為依靠權(quán)力的犯罪。如果沒(méi)有此特征，則黑社會(huì)性質(zhì)組織與一般的流氓惡勢(shì)力，普通的犯罪集團(tuán)就很難通過(guò)其他特征加以合理的區(qū)分。因而主張黑社會(huì)性質(zhì)組織可以不具備此特征的觀點(diǎn)，顯然容易擴(kuò)大對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的打擊范圍，這樣既與當(dāng)前我國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況未必相符，也會(huì)在國(guó)際社會(huì)上對(duì)我們國(guó)家的形象與聲譽(yù)產(chǎn)生不好的影響。
(三)黑社會(huì)性質(zhì)組織與相關(guān)概念的區(qū)分
從理論和實(shí)踐的角度，我們認(rèn)為有必要區(qū)分黑社會(huì)性質(zhì)組織與黑社會(huì)組織、惡勢(shì)力、普通犯罪集團(tuán)、恐怖組織以及邪教組織之間的界限。但考慮到我國(guó)刑法只是規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，而并未規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)組織罪。黑社會(huì)性質(zhì)的組織與黑社會(huì)組織在本質(zhì)上是相同的，只是發(fā)展成熟程度不同而已，①因而在這里對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織與黑社會(huì)組織的區(qū)分，本文不再加以深入剖析，而著重對(duì)司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力、普通犯罪集團(tuán)、恐怖組織以及邪教組織的界限作一必要的分析。
1．黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力的界限
“惡勢(shì)力”并非嚴(yán)格的法律概念，而是對(duì)近年來(lái)在社會(huì)生活中出現(xiàn)的，在相對(duì)固定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)，形成一種違法犯罪勢(shì)力，大肆實(shí)施多種違法犯罪活動(dòng)的糾合性違法犯罪分子的泛稱。惡勢(shì)力與黑社會(huì)性質(zhì)組織一同被列為此次“嚴(yán)打”的重點(diǎn)。惡勢(shì)力在組織結(jié)構(gòu)、活動(dòng)范圍、具體的行為表現(xiàn)和作案手段上都與黑社會(huì)性質(zhì)組織具有一定的相似或者相同之處，我們認(rèn)為，區(qū)分二者界限的關(guān)鍵還是要從黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征上考察，當(dāng)然還要綜合考慮其他一些因素或情節(jié)。惡勢(shì)力具有下述若干不同于黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征：(1)在組織結(jié)構(gòu)方面。惡勢(shì)力組織結(jié)構(gòu)相對(duì)松散，沒(méi)有嚴(yán)格的組織紀(jì)律，除組織者和領(lǐng)導(dǎo)者外，其他成員多數(shù)不固定，只是在實(shí)施違法犯罪活動(dòng)時(shí)才糾集在一起；其成員素質(zhì)偏低；成員之間一般沒(méi)有明確的分工或者只是具體行動(dòng)時(shí)才有所分工，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者往往直接參與具體犯罪行為或指揮作案。(2)在犯罪目的及經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面。惡勢(shì)力的違法犯罪目的具有多樣性，不一定以追求經(jīng)濟(jì)利益為目的，缺乏使組織長(zhǎng)期存在和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，沒(méi)有形成大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。(3)在危害程度上。惡勢(shì)力以實(shí)施違法行為和擾亂社會(huì)秩序的犯罪為主，影響市場(chǎng)秩序和社會(huì)治安，勢(shì)力范圍相對(duì)較小。①在當(dāng)前，對(duì)于惡勢(shì)力犯罪，符合《刑法》規(guī)定的集團(tuán)犯罪條件的，應(yīng)按犯罪集團(tuán)實(shí)施的犯罪進(jìn)行處理；尚達(dá)不到犯罪集團(tuán)標(biāo)準(zhǔn)的，屬于一般的共同犯罪的，則按共同犯罪來(lái)處理。當(dāng)然，也有些流氓惡勢(shì)力在組織結(jié)構(gòu)日益嚴(yán)密人數(shù)發(fā)展壯大和基本穩(wěn)定后，也有可能發(fā)展成為黑社會(huì)性質(zhì)組織。
2．黑社會(huì)性質(zhì)組織與普通犯罪集團(tuán)的界限
黑社會(huì)性質(zhì)組織雖然也是一種犯罪集團(tuán)，完全具備《刑法》中犯罪集團(tuán)的條件，但其與一般的犯罪集團(tuán)還是有很大的區(qū)別。前已指出，二者的關(guān)鍵區(qū)別在于前者的本質(zhì)是對(duì)社會(huì)的非法控制。由此決定了二者存在以下不同：(1)犯罪目的不同。前者是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的非法控制，而一般以追求非法的經(jīng)濟(jì)利益為目的；而普通犯罪集團(tuán)的犯罪目的具有多樣性，有的是為追求經(jīng)濟(jì)利益，有的是出于精神的刺激和滿足，有的則是出于泄憤、報(bào)復(fù)等。(2)組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密程度不同。二者雖然都要求“人數(shù)較多”，但我們認(rèn)為在具體的最低人數(shù)要求上應(yīng)有所不同；組織紀(jì)律性上，普通犯罪集團(tuán)并不像黑社會(huì)性質(zhì)組織那樣有嚴(yán)格的“幫規(guī)”、“家法”，而一般只要求有明顯的首要分子。(3)在有無(wú)保護(hù)傘方面，二者區(qū)別更是明顯。前者具有保護(hù)傘特征；而后者一般沒(méi)有。當(dāng)然，有國(guó)家工作人員給其提供保護(hù)并不必然應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，還要結(jié)合其他特征加以綜合考察。(4)行為方式不同。普通的犯罪集團(tuán)具有較長(zhǎng)時(shí)間反復(fù)多次實(shí)施固定的同種或數(shù)種犯罪的特征，并不限于一定的地域或行業(yè)；而黑社會(huì)性質(zhì)組織由其本質(zhì)特征和犯罪目的所決定，其犯罪活動(dòng)呈多元化特征，孤立地看其具體實(shí)施的行為可能并非每種行為都構(gòu)成犯罪，而且一般都有較為固定的勢(shì)力范圍，具有行業(yè)或區(qū)域壟斷特征。
3．黑社會(huì)性質(zhì)組織與恐怖組織的界限
恐怖組織犯罪是百余年來(lái)特別是晚近數(shù)十年來(lái)社會(huì)危害性最為突出的一類犯罪，它們通過(guò)在各地進(jìn)行有組織的恐怖活動(dòng)，挑起糾紛，制造禍端，危害公共安全，乃至危害整個(gè)人類社會(huì)的和平與安全。我國(guó)《刑法》第120條規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪。但對(duì)何謂恐怖組織，則沒(méi)有界定。從世界范圍來(lái)看，各國(guó)和國(guó)際社會(huì)對(duì)其的界定也各不相同，但有一點(diǎn)是肯定的，即恐怖組織是一種出于一定的政治動(dòng)機(jī)或其他社會(huì)動(dòng)機(jī)，而以制造社會(huì)恐怖氣氛為直接目的，通過(guò)爆炸、放火、殺人等暴力性犯罪來(lái)制造社會(huì)恐怖氛圍嚴(yán)重危害公共安全的犯罪組織，比較典型的如“紅色旅”、“哈馬斯”、“愛(ài)爾蘭共和軍”。
而黑社會(huì)性質(zhì)的組織大都以控制一方、獲取非法經(jīng)濟(jì)利益為目的。由此決定了恐怖組織與黑社會(huì)性質(zhì)組織在實(shí)施違法犯罪活動(dòng)所采取的手段和通常所涉及的領(lǐng)域的巨大不同。前者進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的手段靈活多樣，包括暴力、威脅、欺騙、腐蝕等各種手段，所涉及的違法犯罪領(lǐng)域較廣，包括走私、販毒、洗錢、詐騙、敲詐勒索、販運(yùn)軍火、非法移民、控制賣淫、強(qiáng)行居間、開設(shè)賭場(chǎng)、強(qiáng)收“保護(hù)費(fèi)”甚至搶劫、殺人、傷害等各種違法犯罪活動(dòng)，通過(guò)這些違法犯罪行為，來(lái)謀取非法經(jīng)濟(jì)收入；后者的犯罪活動(dòng)比較單一，即通常是采取暴力或以暴力相威脅，所犯的罪行往往是爆炸、放火、投毒、劫持、綁架、殺人等會(huì)引起公眾普遍危機(jī)感的犯罪，以期最終達(dá)到一定的政治或社會(huì)目的。此外，二者還存在以下不同：(1)從條文含義上看，黑社會(huì)性質(zhì)組織是從犯罪組織的組織結(jié)構(gòu)自身特征來(lái)界定的；恐怖組織則是從犯罪的內(nèi)容來(lái)確定的。(2)犯罪所侵犯的客體不同。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪侵犯的主要客體是正常的社會(huì)管理秩序，屬于擾亂公共秩序的犯罪；而組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪侵犯的則是不特定多數(shù)人的人身和財(cái)產(chǎn)安全，屬于危害公共安全的犯罪。
實(shí)踐中，可能某一犯罪組織兼具黑社會(huì)性質(zhì)組織與恐怖組織的特征。對(duì)此，我們主張可按組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的想象競(jìng)合犯處理。如果某人既組織了一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織，同時(shí)又另外組織了恐怖組織，兩個(gè)組織的成員既相互交叉，又彼此獨(dú)立，則該組織者就同時(shí)構(gòu)成了兩種罪，即組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和組織恐怖組織罪，應(yīng)按數(shù)罪并罰處理。
4．黑社會(huì)性質(zhì)組織與邪教組織的界限
近年來(lái)，組織和利用邪教組織進(jìn)行犯罪的案件有所增加，尤其是李洪志“法輪功”事件的出現(xiàn)，更引起了黨和政府的高度重視。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院1999年10月9日《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，邪教組織是指冒用宗教、氣功或者其他名義建立、神化首要分子，利用制造、散布迷信邪說(shuō)等手段蠱惑、蒙騙他人，發(fā)展、控制成員，危害社會(huì)的非法組織。其本質(zhì)是反人類、反科學(xué)、反社會(huì)。
據(jù)此，黑社會(huì)性質(zhì)組織與邪教組織具有以下不同：(1)本質(zhì)不同。黑社會(huì)性質(zhì)組織本質(zhì)上對(duì)抗政府對(duì)社會(huì)的合法控制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的非法控制，這類犯罪者旨在建立一種能與正常社會(huì)相對(duì)抗的地下秩序；而邪教組織本質(zhì)上不僅反社會(huì)，而且反科學(xué)、反人類，邪教組織是一種偽科學(xué)的組織。 (2)是否冒用其他名義。一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織成立之始都可能給組織命以名稱，雖然也有可能以合法企業(yè)作身份掩護(hù)，但也不能視為冒用其他名義；而邪教組織卻是冒用宗教、氣功或其他名義建立，如李洪志組織的邪教組織，便是以氣功的名義建立的。(3)是否要神化首要分子。黑社會(huì)性質(zhì)組織內(nèi)部雖然均規(guī)定要絕對(duì)服從首領(lǐng)的指揮，但很少有將其首領(lǐng)神化的現(xiàn)象；而邪教組織的首要分子一般均被其信徒神話，信徒們對(duì)“教主”一般會(huì)頂禮膜拜，奉若神明，甚至每天對(duì)其“神像”燒香磕頭。(4)發(fā)展成員的手段和對(duì)象不同。黑社會(huì)性質(zhì)組織吸納成員一般按照一定程序，參加者加入組織的目的，是為了“尋找保護(hù)”，謀取非法的經(jīng)濟(jì)利益等，其發(fā)展對(duì)象主要是法律意識(shí)不強(qiáng)的社會(huì)游離分子；邪教組織主要利用制造、散布迷信邪說(shuō)等手段蠱惑、蒙騙他人以發(fā)展和控制成員，其對(duì)象一般是受騙上當(dāng)?shù)钠胀ㄈ罕姟?5)法律性質(zhì)及評(píng)價(jià)不同。黑社會(huì)性質(zhì)組織是狹義的有組織犯罪，具備犯罪集團(tuán)的一切特征；而邪教組織則屬非必要的共同犯罪，并非必然是犯罪集團(tuán)。正是因?yàn)榇�，法律�?duì)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的，無(wú)論是組織者，還是積極參加者和其他參加者，都會(huì)追究其刑事責(zé)任；而刑法只追究組織和利用邪教組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的首要分子和屢教不改的積極參加者。

五、結(jié)語(yǔ)

“嚴(yán)打”是我國(guó)現(xiàn)階段的重要刑事政策，它不僅可以充分發(fā)揮刑罰的震懾功能，打擊嚴(yán)重犯罪的囂張氣焰，而且可以鼓舞廣大群眾同犯罪分子作斗爭(zhēng)的勇氣和士氣，扭轉(zhuǎn)社會(huì)治安惡化的局面。但“嚴(yán)打”畢竟是特殊時(shí)期的特殊手段，治理犯罪和改善社會(huì)治安環(huán)境，單純依靠或者主要依靠“嚴(yán)打”都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能勝任的。“嚴(yán)打’’只能是社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻、某些嚴(yán)重犯罪居高不下形勢(shì)下的權(quán)宜之計(jì)，它不能從根本上解決問(wèn)題。在目前正在進(jìn)行的全國(guó)范圍的“嚴(yán)打”斗爭(zhēng)中，我們應(yīng)該吸取以往的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，努力避免因認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)而帶來(lái)“嚴(yán)打”實(shí)踐的負(fù)效應(yīng)。應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持“嚴(yán)打”方針的同時(shí)，堅(jiān)持“打防結(jié)合，以防為主”的斗爭(zhēng)策略，真正做到“嚴(yán)打、嚴(yán)管、嚴(yán)治、嚴(yán)防”，綜合治理，綜合防范。同時(shí)，還要對(duì)“嚴(yán)打”的具體操作進(jìn)行嚴(yán)格的、必要的規(guī)范，使其在法治的軌道上進(jìn)行�！皣�(yán)打”之“從重”，不能采取重刑主義，不能造成刑罰的不公正，否則不僅達(dá)不到抑制犯罪動(dòng)機(jī)的作用，相反，由于刑罰的不公正還可能引起被適用對(duì)象的逆反心理，乃至仇恨心理，促使其伺機(jī)進(jìn)行新的犯罪來(lái)對(duì)抗這種
刑罰的適用，那樣，“嚴(yán)打”的效果就會(huì)因這種負(fù)面影響而大大降低�！皣�(yán)打”之“從快”，應(yīng)注意避免為從快而不受刑事訴訟程序基本精神和規(guī)則約束的現(xiàn)象。

(作者：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授)


① 參見(jiàn)（美）羅伯特.考特、托馬斯.尤倫著：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍譯，三聯(lián)書店1994年版，第772頁(yè)。
① 參見(jiàn)梁根林：《論刑罰目的》，載甘雨沛主編：《刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社1989年版，第251—318頁(yè)。
② (意)貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第56頁(yè)。
③ (意)貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版，第57頁(yè)。
① 參見(jiàn)陳興良著：《刑法適用總論》(下卷)，法律出版社1999年版，第325— 331頁(yè)。
② 參見(jiàn)(德)黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第228、229頁(yè)。
① 參見(jiàn)王漢斌副委員長(zhǎng)在九屆全國(guó)人大五次會(huì)議上所作的關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》中的說(shuō)明的報(bào)告，載高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（中），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第1835頁(yè)。
② 參見(jiàn)黃京平、石磊：《論黑社會(huì)性質(zhì)組織的法律性質(zhì)和特征》，載《法學(xué)家》2001年第6期。
① 參見(jiàn)陳興良著：《刑法適用總論》(下卷)，法律出版社1999年版，第325— 331頁(yè)。
② 參見(jiàn)(德)黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第228、229頁(yè)。
① 參見(jiàn)阮方民：《淺談黑社會(huì)組織罪的認(rèn)定》，載《學(xué)習(xí)與思考》1998年第1期。
① 參見(jiàn)《談?wù)労谏鐣?huì)性質(zhì)組織犯罪》載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（2001年第5輯），法律出版社2001年版，第79頁(yè)。
① 從境外的黑社會(huì)組織來(lái)看，黑社會(huì)與黑社會(huì)性質(zhì)的組織相比，犯罪的社會(huì)化程度不同，前者已完全達(dá)到了犯罪的社會(huì)化程度，后者尚處于未完全成熟的犯罪社會(huì)化狀態(tài)。由此決定了二者在組織規(guī)模、反社會(huì)能力、資本積累程度、活動(dòng)空間以及自我保護(hù)機(jī)制等方面存在程度上的差異。
① 參見(jiàn)張穹：《關(guān)于“嚴(yán)打”整治斗爭(zhēng)中的法律適用問(wèn)題》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2001年7月23日第3版。