經(jīng)濟犯罪的認定與處罰：公司企業(yè)犯罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪


第一節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的概念和法律特征
一．非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的概念、
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用
職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任公司、企業(yè)同類的營
業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的法律特征
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪有以下法律特征：
（－）犯罪客體＿
本罪所侵害的客體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理職務(wù)的忠誠
義務(wù)以及公平競爭的經(jīng)濟秩序和國家利益。職務(wù)的忠誠義務(wù)也稱
作忠實義務(wù)。此外，由于非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為對國有公司、企
業(yè)的經(jīng)營具有競爭性，而這種競業(yè)行為又是使用職務(wù)之便而實施，
存在著行為人不當(dāng)利用所任職公司、企業(yè)的一些商業(yè)信息、商業(yè)情
報乃至商業(yè)秘密等問題，比如其所任職公司、企業(yè)的經(jīng)營策略，市
場營銷計劃等，這樣，使得其所任職公司、企業(yè)在競爭中處于不利
的地位，破壞了公平競爭的秩序。因此，本罪的客體應(yīng)當(dāng)是國有公
司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的忠誠義務(wù)以及公平競爭的經(jīng)濟秩序和國家
利益。
（二）犯罪的客觀方面
本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營
或者為他人經(jīng)營與其所任職的公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利
益，數(shù)額巨大的行為。所謂“利用職務(wù)便利”是指行為人利用了其
在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理的職務(wù)的便利。這些便利是與其職
務(wù)或地位相聯(lián)系的，比如掌握、了解戶客名單、市場行情、銷售渠
道、市場計劃、材料供應(yīng)等對生產(chǎn)經(jīng)營有影響的情況與信息。所謂
“自己經(jīng)營”，是指行為人為自己經(jīng)營，可以表現(xiàn)為以自己的名義另
外設(shè)立公司、企業(yè)，或者以他人名義設(shè)立公司、企業(yè)，實為自己經(jīng)
營，經(jīng)營收人由行為人參與分配。其表現(xiàn)形式可以多種多樣，判斷
是否自己經(jīng)營的關(guān)鍵，在于行為人主觀上是否意圖為自己的直接
利益而從事某項營業(yè)并參與利潤分配，支配其收入。所謂“為他人
經(jīng)營”，是指行為人主觀上并不是意圖為自己直接謀取利益，而且
客觀上也不直接參加公司、企業(yè)的利潤分配，而是在他人開設(shè)的公
司、企業(yè)中受聘任職，為他人的公司、企業(yè)提供一定勞務(wù)進行管理，
或者接受他人請求，委托以顧問、朋友等名義，為他人利益進行實
質(zhì)性的經(jīng)營活動，并領(lǐng)取報酬的行為。所謂‘洞類營業(yè)”，是指其所
非法經(jīng)營的營業(yè)同其所任職的公司、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)的營
業(yè)相同，在這里應(yīng)以企業(yè)核準登記在其營業(yè)執(zhí)照上載明的經(jīng)營范
圍為準，超出核準經(jīng)營范圍以外的營業(yè)，不屬于同類營業(yè)。這里的
同類營業(yè)也不要求與公司、企業(yè)核準的經(jīng)營范圍相一致，因為有的
公司、企業(yè)營業(yè)范圍很廣，行為人所非法經(jīng)營的營業(yè)只要在此核準
范圍內(nèi)即可。所謂“獲取非法利益”，是指通過非法同業(yè)經(jīng)營而獲
取的利益。即使行為人為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)過程中遵
守了有關(guān)工商、稅收、公司、企業(yè)等方面的法規(guī)，但因其經(jīng)營行為違
反了競業(yè)禁止義務(wù)，因而獲取的利益仍屬于“非法利益”。
構(gòu)成本罪還要求獲取非法利益數(shù)額巨大，至于數(shù)額多少才屬
于“數(shù)額巨大”，刑法沒有作出規(guī)定，應(yīng)在總結(jié)實踐的基礎(chǔ)上，由最
高司法機關(guān)作出司法解釋。 X
（三）犯罪的主觀方面
本罪在主觀方面是故意，并以獲取非法利益為目的，即行為人
明知自己違背了對公司企業(yè)所負的忠誠義務(wù)，會給國有公司、企業(yè)
利益帶來損害，而決意實施非法經(jīng)營同類營業(yè)的行為。
（四）犯罪主體
本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。所
謂董事是指依照公司法的規(guī)定，經(jīng)過有限責(zé)任公司的股東會或者
股份有限公司的創(chuàng)立大會、股東大會選舉的董事會成員，包括董事
長、副董事長，董事會中的其他董事。所謂經(jīng)理，是指依照公司法
規(guī)定由董事會聘任，實施董事會決議，主持公司日常工作的人；或
由政府主管部門根據(jù)企業(yè)情況委任或招聘、或由企業(yè)職工代表大；
會選舉作為企業(yè)法定代表人的人，包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、廠長、副
廠長。除此之外的其他自然人，不能成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的
主體。
第二節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與相關(guān)罪的界限
一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的界限
非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可而經(jīng)營法律、行政法
規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進出口許
可證，進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可
證或者批準文件的，或者有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行
為。在非法經(jīng)營這一點上，兩者有相似之處，但兩者有以下區(qū)別：
（一）兩者的客體不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪所侵犯的客體是
國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的忠誠義務(wù)以及公平競爭的經(jīng)濟秩序
和國家利益；而非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是國家對市場的正常管
理秩序。
（二）兩者在客觀方面表現(xiàn)不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀
方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營
與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行
為；而非法經(jīng)營罪在客觀方面表現(xiàn)為上述該罪定義中所描述的三
種行為，其非法經(jīng)營，并不要求行為人利用職務(wù)之便，也不要求數(shù)
額巨大，更不要求是同類營業(yè)，而是違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，
情節(jié)嚴重的行為。
（三）兩者的主體不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是自然人
中的特殊主體．即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；而非法經(jīng)營罪的主
體是一般主體，既包括自然人又包括單位。
（四）兩者主觀方面都是故意，但故意的內(nèi)容不同。非法經(jīng)營
同類營業(yè)罪既可能以為自己謀取利益為目的，也可能是為他人謀
取利益為目的；而非法經(jīng)營罪一般是為自己謀取利益。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪的界限
為親友非法牟利是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，
利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營的；
以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或
以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品
的；向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的，使國家利益
遭受重大損失的行為。兩罪的主體都包括國有公司、企業(yè)的董事、
經(jīng)理，且都是利用職務(wù)之便，因而有相似之處，但兩罪有以下區(qū)別：
（一）兩者的客體不同。兩罪顯然都侵害了公司、企業(yè)人員的
忠誠義務(wù)，但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客體主要是競業(yè)禁止義務(wù)；而
為親友非法牟利罪侵害的客體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)
權(quán)利和國家經(jīng)濟利益以及正常的競爭秩序。
（二）兩者在客觀方面不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面
表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、
企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為；而為親友非法
牟利罪則表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自
己的親友進行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)
營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己親友經(jīng)
營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采
購不合格商品的，使國家利益遭受重大損失的行為。
（三）兩者的主體不同。雖然兩罪的主體都是特殊主體，但非
法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體只能是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；而為親
友非法牟利罪的主體比非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要廣泛的多，
具體包括以下人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。后罪
的主體可以涵蓋前罪的主體。
三、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪的界限
詢私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，是指國有公司、企業(yè)直接負責(zé)的
主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使
國家利益遭受重大損失的行為。兩罪的主體都包括國有公司、企
業(yè)的董事、經(jīng)理，并且都與其職權(quán)、地位有關(guān)。但兩罪有以下區(qū)別：
（一）兩者在客觀方面不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面
的表現(xiàn)如前述；而佝私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪在客觀方面表現(xiàn)為行
為人徇私舞弊造成國有公司。企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損，致使國家利
益遭受重大損失，行為人出于私情私利而進行經(jīng)營管理活動。其
表現(xiàn)形式多種多樣，主要表現(xiàn)為行為人不履行或不正確履行自己
的職責(zé)，損公肥私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企業(yè)財產(chǎn)，弄虛作
假、欺上瞞下等。兩者所要求的危害結(jié)果不同。前罪以獲取非法
利益，數(shù)額巨大為要件；而后罪則要求造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或
者嚴重虧損的結(jié)果。
（二）兩者的主體不同。非法經(jīng)營同類罪的主體只能由國有公
司、企業(yè)的董事、經(jīng)理構(gòu)成；而河私舞弊造成破產(chǎn)。虧損罪的主體除
可以由國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理構(gòu)成外，還可由公司、企業(yè)其他直
接負責(zé)的主管人員構(gòu)成。
第三節(jié) 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認定和處罰
一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認定
在認定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪時，要嚴格依法定的該罪的犯罪
構(gòu)成來進行，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點。
（一）在客觀方面，應(yīng)從以下三個方面把握
1．要弄清行為人是否利用了職務(wù)上的便利。構(gòu)成本罪，要求
行為人必須利用了職務(wù)上的便利。如果行為人并未利用其職務(wù)上
的便利，而經(jīng)營同類營業(yè)的，即使獲利數(shù)額巨大，也不能構(gòu)成本罪。
2．要弄清所為的行為是否是同類營業(yè)。構(gòu)成本罪，要求行為
人必須實施了經(jīng)營同類營業(yè)，即經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類
的營業(yè)。如果行為人所進行的營業(yè)與其所任職的公司、企業(yè)的營
業(yè)不屬于同類營業(yè)，則不構(gòu)成本罪。
3．行為人獲取的非法利益是否數(shù)額巨大。本罪還要求行為人
實施非法經(jīng)營同類營業(yè)所獲取的非法利益數(shù)額巨大。如果行為人
利用職務(wù)上的便利進行了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但是
非法獲利數(shù)額不是巨大的，則不構(gòu)成本罪。至于何為數(shù)額巨大、特
別巨大，目前尚無司法解釋，有的省規(guī)定本罪非法獲利8萬元為數(shù)
額巨大的起點，40萬元為特別巨大的起點，在此可供參照。
（二）從主體上看，本罪的主體是特殊主體
非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體只能是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)
理。如果是私營公司、企業(yè)或者合資公司的董事、經(jīng)理經(jīng)營與其所
任職公司、企業(yè)相同營業(yè)而且獲取非法利益數(shù)額巨大的，不構(gòu)成本
罪，只能按公司法的有關(guān)規(guī)定處理。此外，即使是在國有公司、企
業(yè)任職，但不是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而是董事、經(jīng)理之外的其
他職務(wù)，從事經(jīng)營同類營業(yè)的，也不構(gòu)成本罪。
二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的處罰
根據(jù)《刑法》第一百六十五條的規(guī)定，犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，
獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處
或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，
并處罰金。如果達不到數(shù)額巨大，則構(gòu)不成本罪，應(yīng)按一般違法行
為處理。依照《公司法》第二百一十五條的規(guī)定，董事、經(jīng)理違反公
司法的規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，
應(yīng)將其所得收入歸公司所有，并可由公司給予處分。