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甘肅省慶陽市中級人民法院

刑事裁定書



(2011)慶刑終字第3號



抗訴機關(guān)鎮(zhèn)原縣人民檢察院。

原審被告人姚旺川，又名姚德寶，男，漢族，生于1970年4月12日，小學文化，農(nóng)民，鎮(zhèn)原縣三岔鎮(zhèn)大塬村人，暫住慶陽市西峰區(qū)顯勝鄉(xiāng)雙桐村新莊村民小組。2008年11月21日因涉嫌犯販賣毒品罪被刑事拘留，同年12月21日釋放，12月22日被監(jiān)視居住，12月23日被取保候?qū)彙?2010年5月11日被逮捕�，F(xiàn)羈押于鎮(zhèn)原縣看守所。

原審被告人姚望君，又名姚寶生、姚園，男，漢族，生于1978年3月3日，小學文化，農(nóng)民，住環(huán)縣演武鄉(xiāng)走馬鹼村。2009年11月3日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月10日被逮捕�，F(xiàn)羈押于鎮(zhèn)原縣看守所。

原審被告人張金紅，又名張學紅、張紅紅，女，漢族，生于1988年11月5日，農(nóng)民，環(huán)縣天池鄉(xiāng)城子村人，暫住慶陽市西峰區(qū)顯勝鄉(xiāng)雙桐村。2008年11月21日因涉嫌犯販賣毒品罪被刑事拘留，同年12月11日被取保候?qū)彛?2010年5月11日被逮捕，因懷孕當日被取保候?qū)彙?br>
原審被告人姚正軍，男，漢族，生于1954年1月11日，小學文化，農(nóng)民，住鎮(zhèn)原縣三岔鎮(zhèn)大塬村。2008年11月21日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年12月8日被取保候?qū)彙?br>
鎮(zhèn)原縣人民法院審理鎮(zhèn)原縣人民檢察院指控原審被告人姚旺川犯販賣、運輸、制造毒品罪，原審被告人姚望君犯運輸、制造毒品罪，原審被告人張金紅犯販賣毒品罪，原審被告人姚正軍犯窩藏毒品罪一案，于2010年9月20日作出(2010)鎮(zhèn)刑初字第58號刑事判決，鎮(zhèn)原縣人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了此案，慶陽市人民檢察院指派檢察員李海英出庭履行職務(wù)，原審被告人姚旺川、姚望君、張金紅、姚正軍到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認定， 2008年農(nóng)歷2月份，被告人姚旺川經(jīng)環(huán)縣一姓“魏”人(名稱不詳)介紹，與被告人姚望君預謀后，為獲取高額報酬，決定種植毒品原植物大麻，后從姓“魏”人處無償取得大麻種子，在其各自所在村共種植大麻28畝。同年8月，被告人姚旺川、姚望君將姚望君所在村境內(nèi)共同種植的23畝大麻收割，運至被告人姚望君家，按照姓“魏”人的要求晾曬、拌打；同時被告人姚旺川將其村境內(nèi)個人種植的5畝大麻收割后，經(jīng)與被告人姚正軍協(xié)商同意，運至被告人姚正軍居住的佟渠林場晾曬、拌打。后被告人姚旺川、姚望君將拌打后收集的大麻葉、大麻籽及殼混裝運至慶城縣太白梁鄉(xiāng)廟山村柳懷劉家，在姓“魏”人示范、要求和指導下，對大麻葉、大麻籽及殼混合物經(jīng)加濕、槌打、過篩等工序后，分離出大麻籽及用大麻植株部分壓制而成的粉末狀物，并按每袋一公斤重量分裝成50塑料袋。被告人姚旺川、姚望君將50袋運至慶陽市西峰區(qū)顯勝鄉(xiāng)雙桐村姚旺川住處欲讓姓“魏”人回收，后因價格未協(xié)商一致，出售未果。被告人姚望君遂將其分得的16袋帶回家中藏匿。被告人姚旺川將分得的34袋藏匿在雙桐村王小虎家柴房內(nèi)，后請求劉東平為其尋找買受人。2008年11月18日，劉東平將買受人介紹至被告人姚旺川居住地，因被告人姚旺川懼怕未能進行交易；與被告人姚旺川同居的被告人張金紅得知被告人姚旺川種植大麻并欲出售的事實。次日，被告人姚旺川再次應(yīng)劉東平之約，與被告人張金紅攜帶1袋前往肖金，與化裝成毒品買受人的公安偵查人員完成交易后，即被當場抓獲，其藏匿的其余33袋也被查獲。被告人姚望君聞訊潛逃，后委托他人將其藏匿的的16袋上交公安機關(guān)。

據(jù)上事實，原審法院審理認為被告人姚旺川、姚望君為獲取非法利益，違犯國家對毒品原植物種植的管理規(guī)定，非法種植毒品原植物大麻，且數(shù)量較大，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成非法種植毒品原植物罪。在共同犯罪中，被告人姚旺川起了主要作用，系主犯；被告人姚望君起了輔助作用，系從犯，應(yīng)依法從輕處罰。被告人張金紅輔助被告人姚旺川犯罪，其行為構(gòu)成非法種植毒品原植物罪，但其犯罪情節(jié)輕微，且系從犯，可免予刑事處罰；被告人姚正軍明知大麻系毒品的情況下，為被告人姚旺川種植的毒品原植物提供晾曬、拌打場所，客觀上輔助了非法種植毒品原植物，其行為亦構(gòu)成非法種植毒品原植物罪，但犯罪情節(jié)輕微，亦可免予刑事處罰。對被告人姚旺川依照《中華人民共和國刑法》第三百五十一條第一款、第二十五條、第二十六條第一、四款，對被告人姚望君依照《中華人民共和國刑法》第三百五十一條第一款、第二十五條、第二十七條，對被告人張金紅、姚正軍依照《中華人民共和國刑法》第三百五十一條第一款、第三十七條之規(guī)定，判決，被告人姚旺川犯非法種植毒品原植物罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金5000元。被告人姚望君犯非法種植毒品原植物罪，判處有期徒刑二年，并處罰金3000元。被告人張金紅犯非法種植毒品原植物罪，免予刑事處罰。被告人姚正軍犯非法種植毒品原植物罪，免予刑事處罰。

鎮(zhèn)原縣人民檢察院抗訴提出，1、原判對被告人姚旺川、姚望君用其種植的大麻原植物加工的50公斤物品是否系毒品大麻脂未作認定錯誤。2、被告人姚旺川、姚望君不僅實施了種植毒品原植物大麻的行為，而且將收集的大麻葉、果實、外殼等混合物加水回潮，多次槌打過篩后收集獲取用于販賣的細末狀物，二被告人的行為分別構(gòu)成販賣、運輸、制造毒品罪和運輸、制造毒品罪。3、被告人姚正軍并未參與種植毒品原植物，而為姚望川種植毒品原植物提供晾曬、拌打場所，對其應(yīng)以窩藏毒品罪定罪處罰；被告人張金紅也未參與種植大麻，而是幫助姚旺川出售少量大麻脂，對其應(yīng)以販賣毒品罪定罪處罰。

慶陽市人民檢察院認為，原判判處與認定的事實、證據(jù)存在重大矛盾，由于定性錯誤，導致判處不當。以同樣事實及理由支持抗訴。

經(jīng)審理查明，2008年農(nóng)歷2月份，原審被告人姚旺川經(jīng)環(huán)縣一姓“魏”人(具體身份不詳)介紹種植毒品原植物大麻，并從姓“魏”人處無償取得大麻種子，經(jīng)與原審被告人姚望君協(xié)商在其各自所在村共種植大麻28畝。同年8月，姚旺川、姚望君將姚望君所在村境內(nèi)共同種植的23畝大麻收割，運至原審被告人姚望君家晾曬、拌打；姚旺川將其村境內(nèi)個人種植的5畝大麻收割后，經(jīng)與原審被告人姚正軍協(xié)商同意，運至姚正軍居住的佟渠林場晾曬、拌打。被告人姚旺川、姚望君將拌打后收集的大麻葉、大麻籽及殼混裝運至慶城縣太白梁鄉(xiāng)廟山村柳懷劉家，在姓“魏”人示范、要求和指導下，對大麻葉、大麻籽及殼混合物經(jīng)加濕、槌打、過篩等工序分離出大麻籽，獲取過篩后所得的粉末狀物質(zhì)，并按每袋一公斤重量分裝成50塑料袋。原審被告人姚旺川、姚望君將50袋粉末狀物質(zhì)運至慶陽市西峰區(qū)肖金鎮(zhèn)雙桐村姚旺川住處欲讓姓“魏”人回收，后因價格未協(xié)商一致，出售未果。姚望君遂將其分得的16袋帶回家中藏匿。姚旺川將分得的34袋藏匿在雙桐村一柴房內(nèi)，后托劉東平幫其尋求出售。2008年11月18日，劉東平帶人至姚旺川住處聯(lián)系購買，因原審被告人姚旺川懼怕而未能交易；與姚旺川同居的原審被告人張金紅得知姚旺川種植大量大麻并欲出售的事實后，于次日，伙同姚旺川攜帶1袋前往肖金街道出售，與化妝成購買人的公安偵查人員完成交易即被當場抓獲。藏匿的其余33袋也被查獲；原審被告人姚望君聞風后將其分得的16袋粉末狀物質(zhì)委托他人上繳公安機關(guān)。破案后，經(jīng)檢驗鑒定，從原審被人姚旺川、姚望君處查獲用于出售的粉末狀物質(zhì)中均檢出四氫大麻酚、大麻酚及大麻二酚成分。

上述事實，有經(jīng)一審庭審質(zhì)證、認證的下列證據(jù)證實：

一、證人曹邦禮、孫虎奎、曹德紅、路志明、曹喜龍、曹武祥、姚銀學、柳懷劉、劉東平、劉馨的證言，證實原審被告人姚旺川、姚望君通過種植、收割、運輸、晾曬、槌打過篩等方式獲取用于販賣的粉末狀物的事實經(jīng)過及姚旺川聯(lián)系出售和起獲贓物情況。

二、大麻煙搜查筆錄、扣押清單及拍照，寧夏回族自治區(qū)公安廳、公安部鑒定報告分別證實，起獲大麻疑似物的現(xiàn)場、數(shù)量、外部特征以及從查獲疑似物中均檢出四氫大麻酚、大麻酚及大麻二酚成分。

三、原審被告人姚旺川、姚望君、姚正軍、張金紅對其犯罪事實供認，且與以上證據(jù)可相互印證。

以上證據(jù)來源合法，客觀、真實，本院予以確認。

關(guān)于抗訴機關(guān)抗訴提出，原判對被告人姚旺川、姚望君用其種植的大麻原植物加工的50公斤物品是否系毒品大麻脂未作認定錯誤的問題。經(jīng)查，原審被告人姚旺川、姚望君對所種植的毒品原植物大麻進行槌打、過篩獲取的是一種粉末狀物質(zhì)，雖經(jīng)兩級公安鑒定機構(gòu)鑒定，但對該物質(zhì)是毒品大麻脂，還是其他類大麻毒品，未做定性分析認定。由此認定涉案物質(zhì)為毒品大麻脂的在案證據(jù)不充分，故原判對被告人獲取用于出售的粉末狀物質(zhì)未表述為“毒品大麻脂”并無不當。

關(guān)于抗訴機關(guān)提出，原判定性錯誤。被告人姚旺川、姚望君不僅實施了單純的種植毒品原植物大麻的行為，還將種植的大麻收割后加工成用于販賣物質(zhì)，其行為分別構(gòu)成販賣、運輸、制造毒品罪和運輸、制造毒品罪。經(jīng)查，原審被告人姚旺川、姚望君對大麻葉、大麻籽及殼混合物經(jīng)加濕、槌打、過篩等工序分離出大麻籽，獲取用大麻衣、葉等制成用于販賣的粉末狀物質(zhì)，但通過上述一系列行為所獲取的物質(zhì)是否為大麻類毒品，以及何種大麻類毒品或毒品半成品，無證據(jù)證實。且該行為亦不符合《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》關(guān)于制造毒品的規(guī)定精神。故據(jù)以認定抗訴所提二被告人的行為構(gòu)成販賣、運輸、制造毒品罪和運輸、制造毒品罪的證據(jù)不足，于法不符。

關(guān)于抗訴機關(guān)提出，被告人張金紅、姚正軍分別構(gòu)成販賣毒品罪和窩藏毒品罪。經(jīng)查，原審被告人張金紅、姚正軍雖未與姚旺川共謀種植毒品原植物大麻，但在原審被告人姚旺川非法種植毒品原植物行為的必然延續(xù)狀態(tài)下分別積極參與販賣和為晾曬、拌打提供隱蔽場所，應(yīng)以非法種植毒品原植物共犯論處，且由于認定原審被告人姚旺川、姚望君構(gòu)成販賣、運輸、制造毒品罪的證據(jù)不足，于法無據(jù)。故作為共同犯罪的張金紅、姚正軍分別構(gòu)成販賣毒品罪和窩藏毒品罪的抗訴理由亦不能成立。

本院認為，原審被告人姚旺川、姚望君為獲取非法利益，違犯國家對毒品原植物種植的管理規(guī)定，非法種植毒品原植物大麻，且數(shù)量較大，其行為構(gòu)成非法種植毒品原植物罪。原審被告人張金紅明知姚旺川實施非法種植毒品原植物的行為后參與協(xié)助共同出售，其行為亦構(gòu)成非法種植毒品原植物罪；原審被告人姚正軍明知姚旺川從事種植毒品原植物違法犯罪活動，而為其提供晾曬、拌打場所，其行為亦構(gòu)成非法種植毒品原植物罪。在共同犯罪中，原審被告人姚旺川起了主要作用，系主犯；姚望君、張金紅、姚正軍起了次要和輔助作用，均系從犯，依法應(yīng)對其分別從輕、減輕處罰或免除處罰。原判認定基本事實清楚，基本證據(jù)確實、充分，定罪準確，審判程序合法�？乖V機關(guān)的抗訴理由及支持抗訴意見均不能成立，不予支持。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條(一)項、第一百九十七條之規(guī)定，裁定如下：

駁回抗訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。





審　判　長　喬國虎

　　　　　　　　　　　　審　判　員　姬鳳琴

　　　　　　　　　　　　代理審判員　楊維榮

　　　　　　　　　　　　

二ＯＯ一一年四月七日



　　　　　　　　　　　　書　記　員　陳　媛